裁判字號：最高法院93年台上字第3366號刑事判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三三六六號
上訴人甲○○選任辯護人 林清漢 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月二日第二審判決︵九十年度上訴字第二七二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一七八七五號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○自民國︵下同︶八十九年十月二十日起，受白○○玉︵原審法院另案審理︶之僱用，擔任桃園縣中壢市○○路○○○號﹁卡迪亞理容院﹂之現場經理，與白○○玉基於犯意之聯絡，意圖使女子與他人為猥褻行為，分別自八十九年十月二十日、同年月二十二日起至同年十一月十七日凌晨一時許止，與白○○玉共同容留女子陳○華、陳○藤，以每一個半鐘頭新台幣︵下同︶一千七百元之代價，為前來消費之男客從事包含性器官之全身按摩，所得款項分別與陳○華、陳○藤均分而藉以營利，並以之為常業，嗣於同年十一月十七日二十二時許，為喬裝顧客之警員林○昌、于○維當場查獲等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。證人陳○華、陳○藤雖於警詢均供稱：其等在上開理容院擔任色情按摩服務，每一個半小時收費一千七百元等情，嗣於第一審則分別供稱：﹁我沒有這樣說，那是警察自己寫的，要我們合作趕快簽名才可以結案。﹂、﹁我沒有這樣說，警員大聲的對我說要我合作才能結案。﹂各等語，上訴人之選任辯護人亦陳稱：﹁請傳訊林○昌警員到庭作證及勘驗警訊錄音帶。﹂而據證人即警員林○昌證稱：﹁那時是甲○○出來接洽……但是甲○○並未告訴我們此間店的消費方式，後來小姐︵陳○藤︶自己敲門進來，陳○藤當初著長褲裝，我問他這邊收費多少錢，他只說按摩一千七百元，當時並未說有二千七百元的消費。﹂另證人于○維陳稱：﹁當初我與林○昌警員到﹃卡迪亞理容院﹄到達後有一名男子甲○○問我們要做何事？我就對他說此處不是提供按摩的嗎？他就說是有按摩的，此時雙方並未就按摩金額作約定，甲○○就帶我們上樓，上樓後我與林○昌被安排在二個不同的房間，……陳○華進來後就按摩並沒有說任何話，……於聊天過程中，陳○華告訴我，按摩費用是一千七百元，我就問他有無進一步的特別服務，他就說老闆不准，但如果是常客就當做是給我小費，一次一千元。後來於陳○華脫掉外套，我認為已經取得足夠證言後就通知林○昌，並通知外面支援警力而查獲。﹂上訴人亦供稱：﹁當時是由我接待那兩名警員，當時警員要求要按摩，我即帶他們上樓，他們並未徵詢店裡有無色情按摩服務。﹂︵見第一審卷第二十七至三十、三十九、五十六頁︶；依證人于○維、林○昌所供，陳○華、陳○藤與上訴人似均未對其等表明該理容院有經營色情按摩及徵求是否做色情按摩服務，此與陳○華、陳○藤二人於警詢供述該理容院經營色情牟利之情節非盡一致，陳○華、陳○藤於第一審均否認警詢筆錄記載內容之真實性，所供可否憑採？即有必要進一步查明。乃第一審及原審均未調取該警詢錄音帶，播放核對筆錄記載是否與供述相符，予以釐清，原判決遽以上訴人及陳○華、陳○藤嗣後所指警詢筆錄不實，均屬事後卸責或迴護之詞，認不足採信，自嫌調查職責未盡，難昭折服。上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年七月一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月八日
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