裁判字號：最高法院95年台上字第5943號刑事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九四三號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
之1乙○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十一日第二審判決（九十五年度上訴字第八二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵續字第九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，先於不詳時間，在高雄市前鎮區興仁國中附近，向真實姓名年籍不詳綽號「 小明 」之成年男子，以新台幣（下同）一萬元之代價，購入二十五包毛重四．六公克之第一級毒品海洛因。再基於意圖營利之概括犯意，於民國九十四年一月二十五、二十六日間，秘密證人A1先以電話與乙○○連繫後，至高雄市前鎮區前鎮二巷一０八號乙○○住處，以每包一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因各一包予A1。又於九十四年一月二十七、二十八日間，以同一方式販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一千元予A1。
乙○○復承前揭販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，與其母即被告甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於九十四年一月二十八、二十九日間，由秘密證人A1與乙○○連繫購買第一級毒品海洛因一千元後，再至乙○○上開住處取貨，因乙○○不在，由其母甲○○，交付第一級毒品海洛因一包予A1，並收取一千元。嗣因A1檢舉，為警於九十四年一月三十一日晚間八時許，持搜索票，至乙○○、甲○○住處執行搜索，扣得乙○○所有第一級毒品海洛因二十三包（合計淨重一．七五公克，純質淨重０．三八公克）及分裝毒品之塑膠吸管三十枝。因認乙○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項連續販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪嫌；甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，以甲○○及乙○○被訴販賣第一、二級毒品部分，犯罪不能證明，而撤銷第一審關於此部分之判決，改判諭知被告等無罪，固非無見。
惟查：㈠、按依證人保護法保護之證人，以願在檢察官偵查中或法院審理中到場作證，陳述自己見聞之犯罪或流氓事證，並依法接受對質及詰問之人為限；又對依本法有保密身分必要之證人，於偵查或審理中為訊問時，應以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他適當隔離方式為之。於其依法接受對質或詰問時，亦同，證人保護法第三條、第十一條第四項分別定有明文。上揭法條之規定，實乃為保障被告之對質詰問權並兼理證人人身安全所衍生憲法基本權衝突之問題。此與組織犯罪防制條例第十二條第二項及檢肅流氓條例第十二條第一項，有關證人筆錄之規定，許由法院逕將證人審判外陳述採為證據之情形相較，上開證人保護法之規定，對於被告訴訟權之干預當屬較為輕微且必要。而被告之訴訟基本權之一乃對證人之對質詰問權，使其經由對質與詰問而發見證人證言是否虛偽不實，重在對證人之對質詰問權；而法院因採直接及言詞審理程序，對於證人之調查，能透過對證人作證時之語調、表情及神態等外部情狀，以幫助判斷其證言之真偽，得以形成正確之心證，此為法院採直接及言詞審理之結果。至於被告與證人於對質詰問時，是否須直接面對面直接觀察證人，自得基於憲法第二十三條之規定，於證言可信性能獲得確保之情況下，予以適當之限制。況證人保護制度既在鼓勵證人勇於檢舉及出庭作證，期能達成刑事訴訟發見真實、懲治犯罪之目的，縱因對證人採取特殊之調查程序，影響法院對於證人直接觀察其作證之外部情狀，係適用證人保護法第十一條第四項之必然結果，法院依法調查證據，而為證明力之判斷時，當摒棄其所造成之影響，本於經驗法則及論理法則，定其取捨。原判決卻以秘密證人身分保密，被告無從得知其身分，不能從證人之身分與被告之關係及身分與證詞之關聯性等彈劾、檢視證人證言之憑信性，其證明力自較薄弱云云，自與論理法則有違。㈡、原判決理由謂「證人A1係秘密證人且為施用毒品者，其指證、陳述之憑信性顯較一般證人低。再依秘密證人保護卷所附資料，可知秘密證人A1與被告乙○○之關係複雜（為避免秘密證人身分曝光，參見秘密證人保護卷第三十八至四十四頁），是其指證、陳述難免偏頗，其真實性尚非無疑」等語（見原判決第十頁第十三至十七行）。然查證人保護卷第三十八至四十四頁為中華電信（固網市內）資料查詢，從該資料究竟如何判斷證人與乙○○之關係複雜，原判決並未敘明最低限度之理由，自有判決理由不備之違誤。又原判決判斷秘密證人A1之指證不足採取之理由之一係以「對於以電話與被告乙○○電話聯絡購買毒品，卻未能陳明雙方電話號碼，以供檢警查證。職是秘密證人A1指證、陳述顯有瑕疵，尚難作為被告二人不利之認定。」云云（見原判決第九頁倒數第十行）。但依卷內所附證人保護卷第十六頁所示之高雄市政府警察局前鎮分局查訪紀錄表之記載，秘密證人A1之聯絡電話，似與前揭電話資料查詢表之記載相符。原判決認秘密證人未陳明雙方電話，以供檢警查證云云，與前揭證據資料不符，亦有判決理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。原判決諭知免訴部分因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月三日
Ａ