裁判字號：最高法院95年台上字第5948號刑事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九四八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十三年度偵字第一四三六、一九七四、二０三０、二二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定㈠、上訴人即被告乙○○、甲○○（被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，業經第一審法院判決公訴不受理確定），二人在台灣台北監獄執行時結識。乙○○、甲○○，與有製造第二級毒品甲基安非他命技術之姓名年籍不詳綽號「滷肉」之成年男子，均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣、運輸及製造。毒品先驅原料「麻黃鹼（Ephedrine俗稱麻黃素）」為第四級毒品，均為毒品危害防制條例列入管制。㈡、乙○○、甲○○及綽號「滷肉」之成年男子竟共同基於製造第二級毒品甲基安非他命伺機出售牟利之犯意聯絡，自民國九十二年年底某日起，由乙○○提供資金及位於台北縣平溪鄉東勢格九號住處及旁偏僻工寮供作製造甲基安非他命之場地，甲○○負責測試毒品成品之品質良窳，並提供可供製造安非他命之第四級毒品先驅原料「麻黃鹼」之原料來源及販賣管道，且與乙○○言明事成出售後可分予利益，綽號「滷肉」之成年男子則負責提供資金、製造安非他命之技術、器材、原料，並在上開工寮內，以詳如原判決附表二、三所示扣案之工具，將麻黃鹼加入開水及相當比例之醋酸等化學物質後混合，其後靜置約一日使其產生化學反應，再將上開麻黃鹼、高壓氫氣加入攪拌器密封攪拌，嗣冷卻後再將殘餘氫氣釋出，以玻璃漏斗及過濾器將雜質過濾而產生液態安非他命，再將液態安非他命運至台北縣平溪鄉東勢格九號住處之房間內，置於冰箱中冷卻結晶之製造方式，製造第二級毒品甲基安非他命，乙○○則於製造過程中在旁依「滷肉」之指示協助參與製造安非他命。乙○○並陸續籌措約新台幣（下同）三百萬元之金錢予「滷肉」，做為購買原料、設備器具及製造安非他命之資金。其間因原料不足，乙○○遂於九十三年年初間某日前往台北市士林區往外雙溪方向某處之住宅一樓，與甲○○基於共同運輸之犯意聯絡，依甲○○指示運輸載回製造安非他命之原料第四級毒品麻黃鹼三包約五十公斤。乙○○、甲○○與「滷肉」共同分工並以上述方式製造完成第二級毒品安非他命結晶成品、液態成品，而分別由二人持有，俟機販賣。㈢、甲○○自乙○○處取得第二級毒品安非他命成品後，意圖營利欲販賣予 謝聰華 ，而基於販賣之概括犯意，分別於同年一月及三月間某日，約定在台北市士林區芝山捷運站附近交易，惟見面經謝聰華取樣安非他命試用後，認品質不佳不願買受，致販賣未遂。㈣、乙○○取得前述製造完成之第二級毒品甲基安非他命後，亦思脫手變現，而意圖販賣第二級毒品安非他命營利，於同年三月二十三日與 楊錦宏 （業經台灣板橋地方法院判處有期徒刑七年六月確定）聯絡，在台北縣三重市○路○街○○○巷○號三樓楊錦宏住處樓下，販出第二級毒品安非他命十一包（四大包、七小包，總毛重332.77公克，總淨重320.19公克，驗餘淨重320.04公克），價金二十萬元則約定楊錦宏改日支付。
嗣於同年四月二日下午四時二十分許為警持搜索票在楊錦宏上址住處查獲，並扣得上開安非他命十一包、供施用毒品安非他命所用之吸食鼻管、玻璃球吸食器、食用塑膠小鏟、及楊錦宏預備支付購買毒品之現金二十萬元。㈤、乙○○於製造完成第二級毒品安非他命後，依約定推由甲○○找人測試製造完成之毒品成品之品質良窳，遂基於運輸毒品之概括犯意，先於同年三月三十日上午駕駛不知情之友人 葉秀月 所有車號00-0000號自小客車，自台北縣平溪鄉東勢格九號載運製造完成之第二級毒品安非他命結晶成品十一包（含袋毛重2,788.32公克，淨重2,741.88公克，取0.22公克化驗，剩餘2,741.66公克，純度約為95.7%）至台北市○○區○○○路○○○巷○弄○號三樓甲○○住處交給甲○○，由甲○○負責保管提供與欲購買者試用後推銷。經試用因該批安非他命純度不夠，甲○○遂通知乙○○前來商議處理該批安非他命成品事宜。乙○○依約於同年四月一日晚間十一時十分許，駕駛上開小客車前往甲○○住處搭載持有該批毒品安非他命之甲○○，而接續運輸上開第二級毒品安非他命。乙○○搭載甲○○駕車行經台北市○○區○○路與忠義街口，即為警持搜索票攔停，並分別於小客車內及乙○○、甲○○身上扣得如原判決附表一所示之物。㈥、乙○○遭警方以現行犯逮捕後，於警方初步偵訊時坦承提供在台北縣平溪鄉東勢格九號旁工寮內製造安非他命，並同意帶同警方至上址旁工寮起出毒品及製造工具，同年四月二日凌晨在警方押解下前往上開製造安非他命之地點，在該工寮及住處內起出如原判決附表二編號1專供製造安非他命之器具，附表二編號2至12、16至21乙○○三人所共有供製造安非他命所用之器具（非專供製造安非他命之物），附表二編號13安非他命結晶成品三包，附表二編號14安非他命液態成品八桶，附表二編號15氯化麻黃鹼原料四盒。㈦、乙○○為警逮捕後，於同年四月二日清晨趁機跳下溪谷脫逃，並偽造文書，假冒「 鄭天賜 」之名義向不知情之 游寶貴 租賃桃園縣○○鎮○○路○段○○○號房屋（脫逃及偽造文書部分已經第一審法院判處罪刑確定），租得房屋後，即於同年五月六日向「滷肉」取得尚未經警方查獲之製毒器具及甲○○提供尚未用盡之原料第四級毒麻黃鹼等如原判決附表三所示之物，基於同前運輸第四級毒品之概括犯意，搬運至上址租屋處，經警據報於同年五月十三日十八時三十分許至上址查獲乙○○，並起出乙○○等三人共有如原判決附表三所示專供製造毒品之器具攪拌器一組、玻璃容器二只、漏斗二只（非專供製造安非他命之物）及製造安非他命之原料麻黃鹼三包（總淨重55,086公克，取樣3公克檢驗後剩餘55,083公克）等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○共同製造第二級毒品部分之科刑判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○、甲○○共同製造第二級毒品各罪刑，固非無見。
惟查㈠、依原判決事實欄第二項所記載：乙○○、甲○○及綽號「滷肉」之成年男子共同基於製造第二級毒品甲基安非他命伺機出售牟利之犯意聯絡，自九十二年年底某日起，由乙○○提供資金及位於台北縣平溪鄉東勢格九號住處及旁偏僻工寮供作製造甲基安非他命之場地；甲○○負責測試毒品成品之品質良窳，並提供可供製造安非他命之第四級毒品先驅原料「麻黃鹼」之原料來源及販賣管道，且與乙○○言明事成出售後可分予利益；綽號「滷肉」之成年男子則負責提供資金、製造安非他命之技術、器材、原料，並在上開工寮內，以詳如原判決附表二、三所示扣案之工具，將麻黃鹼加入開水及相當比例之醋酸等化學物質後混合……等情，似認定乙○○、甲○○及綽號「滷肉」之成年男子三人共同基於製造第二級毒品甲基安非他命及販賣牟利之犯意聯絡，並均分擔犯罪行為。事實果如此，則製造甲基安非他命所有過程，包括購買運輸原料「麻黃鹼」，以及製造完成後之運輸、交由他人試用、販賣等行為，均應在乙○○、甲○○及綽號「滷肉」之成年男子三人之共同犯意聯絡範圍內，其等均應共同負責，始符法則。惟原判決於論罪時，又僅就原判決事實二部分，認三人應負共同正犯罪責。其餘事實三部分，由甲○○一人負罪責；事實四、五、七部分，則由乙○○一人單獨承擔罪責。事實認定與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。㈡、承上，依原判決事實欄第二項所記載，似係認定原判決附表二、三所示扣案之工具均為乙○○、甲○○及綽號「滷肉」之成年男子三人所共同持有。惟其於理由第六項後段復載述「又被告乙○○持有專供製造毒品之附表二編號1及附表三編號2之大型攪拌器之目的在於製造第二級毒品安非他命，其等持有專供製造毒品器具之低度行為為製造第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪」（見原判決第二十頁），似又認定上揭專供製造毒品之器具，屬乙○○持有。事實認定與理由說明，前後不一致，亦有理由矛盾之違法。㈢、甲○○否認與乙○○等人有共同製造安非他命犯行，辯稱：乙○○於九十三年四月一日，在台北市○○區○○路與忠義街口，為警查獲安非他命二千八百七十五公克，而乙○○於檢察官偵查中供稱：前揭為警查獲之安非他命，伊本來是要賣給甲○○，但甲○○說純度不夠不想買等語。而苟甲○○與乙○○等有共同製造安非他命犯行，則甲○○就所共同製造之安非他命，何以須再向乙○○購買前開安非他命，足見甲○○與乙○○等人就製造安非他命犯行，並無何犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係等情（見原審卷第一三二頁）。甲○○上開辯解各情是否屬實，苟甲○○上開辯解各情係屬事實，其何以不能為有利於甲○○之認定。原審就上情未詳予調查釐清，復未說明甲○○上開辯解各情，何以不能為有利甲○○認定之理由，其查證未盡及理由欠備，遽行判決，亦有未合。㈣、毒品危害防制條例第二條第二項所規定之第二級毒品之品項例示如該條項附表二所載。而該附表二編號十二為安非他命；編號八十九為甲基安非他命。可見安非他命與甲基安非他命分屬不同種類之第二級毒品。依原判決犯罪事實之記載「乙○○、甲○○與『滷肉』共同分工並以上述方式製造完成第二級毒品安非他命結晶成品、液態成品……」（見原判決第三頁），係認定乙○○等人製造完成第二級毒品安非他命，但本件扣案之結晶物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係第二級第八十九項毒品「甲基安非他命」，有該局九十三年五月十一日刑鑑字第０九三００七三七七九號鑑驗通知書附卷可稽（見偵字第一四三六號偵查卷㈠第三六三至三六六頁）。則原判決認定之事實與前揭證據資料不符，自有證據上理由矛盾之違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月三日
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