臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第1618號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上易字第1618號刑事判決

裁判日期：民國95年03月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上易字第1618號上訴人即被告乙○○
（現因另案在臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第438號中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署94年度毒偵字第610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之安非他命壹包（毛重約零點肆公克）沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○曾有違反麻醉藥品管理條例、電信法及詐欺罪等前科，最近一次，復於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月，於93年11月30日縮刑期滿執行完畢，翌日即93年12月1日出監。又前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣高等法院於88年6月17日，以88年度上訴字第3496號判決免刑確定，復因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，並於92年7月23日因停止戒治出監，所餘期間交付保護管束，嗣毒品危害防制條例於93年1月9日修正實施，因上開法律修正而無庸執行所餘之強制戒治處分而終結執行，並予釋放。詎乙○○仍不思悔改，復於前揭強制戒治執行完畢釋放後之5年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年12月1日中午起，至94年1月29日下午1時許止，在其苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○街○巷○號住處等地，以玻璃吸食器盛裝安非他命後再下方點火加熱產生煙霧方式，2至3天1次之頻率，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於94年1月29日下午2時許，為警在其上開住處查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之第二級毒品安非他命1包（毛重約0.4公克）及吸食器1組。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承其有上揭施用第二級毒品安非他命之犯行不諱，惟辯稱：本案與原審法院94年度易字第92號案件（下稱前案）有連續犯關係，是同一案件云云。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且被告經警採取其尿液
送驗，結果呈安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告及苗栗縣警察局通霄分局94年查獲毒品案件犯嫌尿液檢體編號表影本各1紙附卷可稽；且扣案之第二級毒品安非他命1包（毛重約0.4公克），經員警以試劑初步鑑驗結果，確呈安非他命反應，亦有苗栗縣警察局通霄分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙在卷足憑；並有扣案之吸食器1組可資佐證。是被告自白其有施用第二級毒品安非他命之犯行，應堪信為真實。又被告有如事實欄所載之施用毒品前科，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參。故被告前因施用毒品案件，於強制戒治期滿執行完畢後，5年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本案事證明確，被告犯行至堪認定。
㈡雖被告辯稱：本案與前案有連續犯關係，是同一案件云云。
然查，被告於前案之犯罪期間為92年10月間起至93年3月30日止，且前案業經原審法院於94年3月23日以94年度易字第9
2號判決有罪，被告並於宣判時當庭捨棄上訴權，該案因檢察官未提起上訴，乃告確定等節，已據本院調取前案之全部案卷查明屬實。再者，被告於93年3月31日因另案入監執行，迄於93年11月30日始縮刑期滿執行完畢，翌日即93年12月
1日出監乙情，亦有上開前案紀錄表可按，而本案之犯罪期間則為93年12月1日中午起，至94年1月29日下午1時許止，前已認定，可見被告於前案最後犯罪日期93年3月30日之後，翌日（即93年3月31日）便因另案入監執行，直至93年11月30日始縮刑期滿執行完畢，翌日即93年12月1日出監，而於出監當日中午便再犯本案，前後兩案相距長達約8個月，時間並非緊接，且該段相隔期間被告係因另案在監執行，被告於該段執行期間，實無繼續施用毒品之可能性，嗣後執行完畢出監，再為本件犯行，應係另行起意，本案與該案應無連續犯之裁判上一罪關係，故被告所辯：本案與前案有連續犯關係，是同一案件云云，顯屬無據，難以遽採。
㈢綜上所述，被告本案之犯行，既與其前案之犯行無何連續犯
之裁判上一罪關係，自非前案確定判決效力所及，本院仍應就被告本案之犯行予以依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其非法持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，所犯罪名之構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告曾有違反麻醉藥品管理條例、電信法及詐欺罪等前科，最近一次，復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑8月，於93年11月30日縮刑期滿執行完畢，翌日即93年12月1日出監，有上開前案紀錄表足憑，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞加重其刑。又檢察官僅就被告於94年1月10日上午10時許起，至同年月29日下午1時許止，連續施用第二級毒品之犯行提起公訴，其餘如事實欄所載之犯行雖未為起訴書所載及，惟該部分與已起訴之施用第二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告於94年1月29日下午2時許為警查獲後，即經羈押至94年3月23日始獲准具保停止羈押等情，有相關押票影本、辦理具保資料影本及上開前案紀錄表等附卷可參，則被告於上開受羈押期間，已無繼續施用第二毒品之可能性，嗣後具保在外，縱再有施用第二毒品之犯行，亦屬另行起意，要難認與本案有何連續犯之裁判上一罪關係。而原審竟認被告係基於概括犯意，自93年12月1日中午起至94年8月23日止（其間於94年1月29日下午2時許起至94年3月23日止均係受羈押），有連續施用第二級毒品安非他命多次之行為，依上開說明，顯有違誤。而被告提起上訴，猶以本案與前案有連續犯關係，是同一案件云云，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品、濫用藥物的歷史不短，81年間就有違反麻醉藥品管理條例的紀錄，先前又經過觀察、勒戒，甚至進行強制戒治，都無法戒除對毒品的依賴，甫因違反毒品危害防制條例，於93年11月30日執行有期徒刑8月完畢，翌日出監，竟不知悔改，於出監之日起又再施用本案之毒品，顯見其對於毒品依賴甚深，並衡量其施用之期間僅約2個月，犯後態度尚稱良好及施用毒品係自戕行為等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案之安非他命1包（毛重約0.4公克）暨內含安非他命殘渣已無法析離之分裝袋1個，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。再者，扣案之吸食器1組，係被告所有供其施用毒品所用之物，已據被告自承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、至原審認定被告自94年1月29日下午1時許以後至94年8月23日止有施用第二級毒品之犯行，因該部分未據檢察官起訴，係原審以該部分與前開已起訴論罪之施用第二級毒品部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，而併予判決，故本院既認該部分與本案無連續犯之裁判上一罪關係，為數罪，自無庸為任何諭知。另依卷證資料，該部分僅據被告自白在卷，並無何相關尿液鑑定報告，被告該部分是否另成立犯罪，宜由檢察官另行偵辦，以符法紀，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月14日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官許秀芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國95年3月15日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
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