裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第521號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第五二一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第二五０九號中華民國八十九年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二三五五、二五六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，海洛因壹小包（驗後淨重零點陸公克）、殘留海洛因之吸管壹支，均沒收銷燬之，又連續施用第二級毒品，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年，海洛因壹小包（驗後淨重零點陸公克）、殘留海洛因之吸管壹支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第七七六七號裁定，將之送觀察、勒戒後因無繼續施用毒品傾向，而於八十八年十月卅日，以八十八年度偵字第一九六０號為不起訴處分確定，仍不思警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自八十八年十一月三日某時起至同年月九日某時止，連續在其高雄縣鳳山市○○街廿六之四號住處之小客車內等地，以將海洛因摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次。又另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於同上揭之期間及處所，以將安非他命置錫箔紙上，下以火燒烤，而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十八年十一月三日上午十時許，在其上開住處為警查獲，並在其身上扣得海洛因一小包（驗後淨重０．六公克），及殘留海洛因之吸管一支；又於八十八年十一月十日下午六時卅分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號三樓之二四室，為警查獲。
二、案由高雄縣警察局及高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前開時地，連續施用毒品海洛因及安非他命多次之事實，供承不諱，並有毒品海洛因一小包（驗後淨重０．六公克）及殘留海洛因之吸管一支扣案可佐。被告為警查獲後，經檢驗其尿液，有第一級及第二級之毒品陽性反應，又扣案之白色粉末及吸管，均驗出毒品海洛因之成分，此有高雄縣衛生局第二六四二號檢驗成績書、法務部調查局第00000000號鑑定通知書、高雄醫學院附設中和紀念醫院第Ｂ0000000號檢驗報告單各一紙在卷足憑。是被告之自白與事實相符。
二、查被告因施用第二級毒品，經檢察官聲請原審法院以八十八年度毒聲字第七七六七號裁定，將被告送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，而於八十八年十月卅日以八十八年度偵字第一九六０號不起訴處分確定，為被告所供明，並有該不起訴處分書附卷可稽。被告於經不起訴處分後，因本件施用毒品，經檢察官於八十八年十一月十一日聲請，原審法院於同日以八十八年度毒聲字第八四四一號裁定，將被告送觀察勒戒後，復因有繼續施用毒品傾向，原審法院再依檢察官聲請，於八十八年十二月十五日以八十八年度毒聲字第九三三一號裁定送戒治處所施以強制戒治，凡此，復有觀察、勒戒聲請書，具有繼續施用毒品傾向函，戒治聲請書及裁定等影本各一份在卷足憑。是被告施用毒品，於觀察、勒戒無繼續施用毒品傾向，經不起訴處分後，五年內再犯施用毒品罪，復經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，事證明確，犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及第二項施用第二級毒品罪。被告非法施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命前後，非法持有海洛因及甲基安非他命行為，本應以持有論罪科刑，惟其持有後，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，均不另論其非法持有第一、二級毒品罪。又被告多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，手法相似，所犯係同一構成要件之罪，顯各係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，分別以一罪論，並加重其刑。再被告所犯上開二罪，罪質互殊，行為互異，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟警方於八十八年十一月三日在被告住處，自被告身上查扣之海洛因一小包，原判決認定為二小包，且吸管一支殘留海洛因，應係供施用海洛因，原判決認定供施用安非他命；均有未洽。被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經不起訴處分後，仍不知警惕，再行施用二種毒品，顯見意志不堅，易為毒品所惑，行為悖離社會規範，亦有碍善良風俗，惡性不小，及犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行刑。扣案之毒品海洛因一小包（驗後淨重０．六公克、法務部調查局鑑定通知書誤載為二小包，此由偵字第二三五五號卷第二頁反面照片可見），及殘留海洛因之吸管一支，因毒品不能與吸管完全分離，整體視為毒品，均予宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，即無庸宣告沒收。
五、公訴意旨另以：警方於八十八年十一月十日下午六時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號三樓之二四室，查扣之海洛因一包（毛重０．三三公克）、安非他命四包（毛重六．一八公克）、夾鏈袋四個、灯泡二只及吸食器一組，係被告所有，供其犯罪所用等情。被告否認上開物品為其所有，且上開物品，海洛因、安非他命及夾鏈袋係 張效銘 所有，另灯泡及吸食器，係 黃雅慧 及 張清美 所共有供彼等吸食毒品之用；為彼等於警訊時所供承。此外尚無證據可證明上開物品為被告所有供犯罪所用，爰不予宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年五月二十三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳金卿中華民國八十九年五月二十四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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