裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院87年上易字第92號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十七年度上易字第九二號
上訴人即自訴人甲○○○
股份有限公司設台東市○○路○○○號代表人乙○○自訴代理人戊○○被告己○
丙○○庚○○○丁○○右四人共同選任辯護人 林武順 右上訴人即被告庚○○○等因詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院八十六年度自字第一八號中華民國八十六年十二月三十一日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於己○部分撤銷。
己○明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算一日。
其他上訴駁回。
事實甲○○○股份有限公司（以下簡稱昭陽公司）於民國（下同）八十一年七月間，在
台東市○○段一三○及一四○地號二筆土地上興建「東海國宅」嗣因資金不足，於八十二年五月三十日與己○、 詹月鳳 簽定「合約書」由己○、詹月鳳提供資金，並將昭陽公司之董事長變更為 陳宗仁 ，己○明知其提供昭陽公司運用之新台幣（以下同）四千萬元資金，係其以月息二分向丙○○及庚○○○所借，庚○○○、丙○○與昭陽公司間並無任何債權債務關係，仍於八十二年六月四日以抵押債權人庚○○○，債務人昭陽公司，最高限額六千萬元，清償日期八十二年七月三日，原因發生日期為八十二年六月三日等不實事項，申請台東縣地政事務所承辦人員將前揭不實抵押權登載於其職務上所掌之台東市○○段一一七、一一八、一二○、一二二、一
二三、一二六、一二七、一二九、一三一、一四三、一四五、一四六、一五○、一
五一、一五二地號等十五筆土地（以上土地均屬昭陽公司所有）登記簿謄本，足生損害於自訴人及地政機關土地登記管理、稅捐機關稅捐稽徵之正確性。
案經自訴人提起自訴。
理由
壹、原判決撤銷部分（即被告己○部分）：訊據被告己○矢口否認其有自訴意旨所指右揭犯行，並辯稱，前揭六千萬元最高
限額抵押權係自訴人自己委託 李素勤 辦理，並非伊所設定，伊係於八十二年六月十幾日以後才保管公司之新印章，前揭抵押權設定與伊無關云云。
惟查，被告己○與自訴人於八十二年五月三日所簽訂「合約書」第七條約定自訴
人之印信交由甲方即被告己○保管，有前揭「合約書」附卷可稽（見原審卷㈠第四頁反面），被告己○於臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第三六四號案件偵查時亦坦承其以前揭自訴人所有土地向被告庚○○○借款之事實（見前揭偵查卷第一三頁反面），被告己○所辯伊係於八十二年六月十幾日以後才保管自訴人公司新印章，前揭抵押權設定與伊無關一節，顯然不實。再參照被告己○與自訴人於雙方協議中止前揭「合約書」後之八十二年八月十日與自訴人所簽訂之「協議書補充約定」第二條「．．．由乙方（自訴人）授權甲方（被告己○）全權運作償還己○所提供私有土地經手借貸設定抵押權部分新台幣四千萬元．．．」（見原審卷第八八頁正面）之約定，在被告己○與昭陽公司協議中止前揭「合約書」所建立之合作關係後，昭陽公司仍然以為被告己○所提供之四千萬元資金是由被告己○所提供「私有土地」經手借貸設定抵押權而來，至為顯然。苟被告己○設定前揭最高限額六千萬元抵押權已經自訴人同意，為何在雙方終止「合約書」並進行善後時，仍然刻意隱瞞該項事實？足徵自訴人指訴被告己○利用其保管自訴人印鑑章之機會，未經自訴人同意，擅自將自訴人所有之前揭土地提供庚○○○設定最高限額六千萬元抵押權一節，並非虛構。
次查，被告丙○○於臺灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第三六四號偵查中
及本案原審審理時均到庭明確證稱，伊與被告庚○○○合夥向花蓮市第一信用合作社貸款三千六百萬元，再加上伊自有資金四百萬元，共借給己○四千萬元，以二分計息，伊借款給被告己○之目的係在賺取利息差額（銀行利與二分利之差額）等情（見八十六年度偵字第三六四號偵查卷第一四頁正面、第六○頁正面、原審卷㈠第六六頁正面、第一一七頁正面），被告己○亦坦承伊係以二分利向丙○○借款後，再以銀行利率借款給昭陽公司，以期獲得昭陽公司所給付之高額報酬（每坪一萬元之管理報酬，見原審卷㈠第一一七頁反面至一一八頁正面），且有自訴人與己○所簽訂「合約書」第四條及第五條之記載可資參照（見原審卷㈠第五頁），是前揭四千萬元係被告己○向被告丙○○借得後再提供自訴人運用，至為顯然，被告己○明知前揭四千萬元借貸關係實際上是存在於其與被告丙○○及庚○○○之間，自訴人與被告庚○○○間並無任何借貸關係存在，被告丙○○與庚○○○亦無於未來與自訴人直接成立債權債務關係之意思，惟仍於八十二年六月四日以抵押債權人庚○○○，債務人為自訴人，最高限額六千萬元，清償日期八十二年七月三日，原因發生日期為八十二年六月三日等不實事項，申請台東縣地政事務所承辦人員將前揭不實抵押權登記於其職務上所登載之土地登記簿謄本，自足生損害於自訴人及地政機關土地登記管理、稅捐機關稅捐稽徵之正確性。又查，被告己○與自訴人所簽訂「合約書」第七條雖記載自訴人同意提供東海段
一二九號等十五筆土地供被告己○作為「先前融資擔保」或「另行借貸」之用，顯示自訴人已經同意被告己○將以自訴人所有之土地辦理抵押借款，依此約定，被告己○雖非不得以前揭土地設定抵押權向第三人借款，惟被告己○仍應以實際債權人為抵押權人辦理抵押權設定，其竟以其私人債務之債權人即被告庚○○○為抵押權人，申請辦理前揭抵押權設定登記，其具有使公務員登載不實抵押權之犯意，至為顯然，前揭「合約書」之約定，並不足以為被告己○有利之證明。
核被告己○所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。原審失察，遽
為無罪之諭知，尚有未洽，自訴人執此提起本件上訴為有理由，本院自應予以撤銷改判。爰審酌被告己○犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
自訴人另指被告己○嗣後又與被告丙○○、庚○○○共同將前揭抵押權及債權讓
與被告丁○○，且與被告丙○○共同以簽立協議書「但書」之方式，使自訴人陷於錯誤，交付金額共計四千萬元之支票四紙（嗣後並兌現二千五百萬元），另涉刑法第二百十四條之使公務員登載不實及第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云，惟已據被告己○堅決否認，被告己○並辯稱，前揭抵押權及債權之讓與確屬真正，伊確實有向被告丙○○及庚○○○借款四千萬元提供昭陽公司運用，伊並無自訴意旨所指此部分使公務員登載不實及詐欺罪嫌云云。本院查無確切證據予以證明（詳後述）被告己○有自訴意旨所指此部分犯行，惟因自訴人認被告己○此部分行為與前揭犯罪有方法結果之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
貳、上訴駁回部分（即被告丙○○、庚○○○、丁○○部分）：自訴人意旨略以：被告丙○○、庚○○○與被告己○勾結，於八十二年六月三日
將自訴人所有之前揭土地提供予被告庚○○○虛設前揭最高限額抵押權，嗣後渠等又將前揭抵押權及債權讓與被告己○之子即被告丁○○，被告庚○○○根本無將款項借予自訴人，惟被告己○、丙○○、庚○○○、丁○○為竟意圖為自己不法之所有，由被告丙○○代被告庚○○○與自訴人簽立協議書「但書」自訴人不疑有詐，乃簽發面額共計四千萬元之支票四紙，詎嗣後該四紙支票無一由被告庚○○○出面提示，自訴人始知受騙，惟已被兌現二千五百萬元，前揭抵押權設定及債權讓與之行為，僅係渠等共謀詐騙自訴人之方法，因認被告己○、丙○○、庚○○○、丁○○涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實及三百三十九條第一項之詐欺罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
訊據被告丙○○、庚○○○、丁○○均矢口否認渠等有自訴意旨所指詐欺及使公
務員登載不實之犯行。被告丙○○辯稱，伊為賺取利息差額，而將伊與被告庚○○○合夥買受之土地（花蓮市○○段一三三七、一三三八、一三三四、一三三九號土地）向花蓮市第一信用合作社貸款三千六百萬元，加上自己之資金四百萬元，合計四千萬元，以二分利借給被告己○，伊當初借錢給被告己○時，被告己○稱將提供自訴人土地設定抵押，但抵押權設定之過程伊並未參與，伊不知道抵押權設定之詳情等語；被告庚○○○辯稱，伊與被告丙○○合夥做土地投資，伊同意被告丙○○拿渠等合夥購買登記其名義之土地去辦貸款，至於借多少錢、借予何人，伊皆不清楚，貸款之手續皆係授權被告丙○○全權辦理，後來債權為何轉予被告丁○○伊亦不清楚等語；被告丁○○辯稱：伊於八十三年三月十八日在被告丙○○家中交付五百萬元給被告丙○○，第二次在八十三年四月二十五日交付二千萬元予被告丙○○，被告庚○○○因而將金額三千萬元之最高限額抵押權讓與伊等語。
查被告丙○○以開立個人及壽豐興業股份有限公司（被告丙○○為負責人）名義
支票或交付他人客票（發票人 鄭丁金 ）及現金，由被告己○之夫 陳宗惠 提領，或直接匯入被告己○帳戶之方式，交付被告己○三千八百四十萬元，有被告己○所提出之匯款資料附卷可按，此部分資金流程，經本院八十五年重上字第四十二號民事事件囑託 羅希寧 會計師查核結果，被告丙○○開立個人支票或取款條由被告己○提領者有四百九十萬元；被告丙○○申請由金融機構付款再由被告己○提領者有七百九十萬元；被告丙○○申請由金融機構付款支票由被告己○之夫陳宗惠提領者有一千一百八十萬元；由鄭丁金申請由金融機構付款支票（客票）由陳宗惠提領者有二百萬元；以壽豐興業股份有限公司（被告丙○○為負責人）簽發之取款條申請由金融機構付款之支票由陳宗惠提領者有七百八十萬元；現金匯入被告己○帳戶部分有四百萬元，合計三千八百四十萬元（0000000＋0000000＋00000000＋0000000＋0000000＋0000000＝0000000），有前揭「鑑定報告之補充說明」附卷可稽（見本院卷第○○頁），再加上被告己○所辯預扣之利息一百六十萬元，合計四千萬元，被告己○及丙○○所辯被告己○確實透過被告丙○○借款四千萬元一節，尚非無據。自訴人指被告庚○○○與被告己○間並無四千萬元之借貸關係一節，尚不足取。
被告丁○○、庚○○○於八十三年七月十四日以讓與為原因，將被告庚○○○前
揭抵押權讓與被告丁○○（發生原因日期為八十三年五月十三日），有土地登記簿謄本附卷可稽（見前揭偵查卷第一四頁）。被告己○辦理該抵押權設定未經自訴人同意，固如前述，惟該虛偽抵押權在依法予以塗銷之前，該抵押權形式上仍然存在，被告丙○○代理被告庚○○○同意讓與，被告丁○○亦確有受讓該抵押權之意思，就土地登記簿謄本所登載之「抵押權讓與」內容而言，即無不實之可言，是即使自訴人所指被告丁○○與庚○○○實際上並無資金來往關係，被告丁○○係無端受讓該抵押權一節，即使屬實，亦不得遽以前開罪名相繩。況自訴人代理人於本院審理時亦坦承前揭抵押權讓被告丁○○時，係經自訴人同意辦理，足見被告己○於前揭抵押權設定時，自訴人雖不知情，惟嗣後自訴人既對被告庚○○○將該抵押權讓與被告丁○○表示同意，自隱含有有追認該抵押權設定為真正之意思（否則應係塗銷登記與非讓與登記），該抵押權讓與之行為，對自訴人亦無損害之可言，自無依此抵押權之讓與行為對被告己○、丙○○、庚○○○、丁○○論以使公務員登載不實罪名之餘地。
又被告丙○○所辯伊借款給被告己○時，被告己○稱將提供昭陽公司之土地設定
抵押，但設定之過程伊並未參與，伊不知道設定之詳情；被告庚○○○所辯伊全權委託被告丙○○辦理前揭借款事宜，伊不知借款給何人等語，核與被告己○所供尚無出入，衡情尚非不可採信。且依一般民間借貸經驗，以他人不動產設定抵押為借款擔保（即所謂物上擔保）者，並非鮮見，被告己○既承諾以自訴人所有之不動產為其向被告丙○○及庚○○○借款之擔保，依一般經驗法則，債權人即被告丙○○所重視者，乃係該抵押權之擔保效力，至於該抵押權設定之義務人與債務人是否同一（自訴人究係係單純擔保物提供人或係債務人），則未必會予以關注，自不得以被告丙○○同意被告己○以他人所有不動產設定抵押權，即遽認被告丙○○、庚○○○與被告己○間有使公務員登載不實之犯意聯絡。
被告己○與昭陽公司訂立合約書，於八十二年五月三十日挾資金介入昭陽公司之
經營，嗣後不久又終止雙方之合作關係，雙方因被告己○在其介入經營期間代墊資金之金額產生嚴重爭執，並因而引發多起民刑訴訟，係本院職務上已知之事實，且有被告己○與昭陽公司所簽訂之多次契約附卷可稽，是即使被告己○在其與自訴人中止合作關係進行結算期間，有帳目不清之情事，雙方因而發生糾葛，亦應循民事訟爭程序予以釐清，尚不得率行否定被告己○與被告丙○○及庚○○○間借貸關係之存在，再以推測之詞，遽認被告己○等人自前揭抵押權設定伊始，即與其他被告有以設定前揭抵押權對自訴人實施詐欺之犯意。
綜上所述，自訴人所提出之證據尚不能證明被告己○有自訴意旨所指之詐欺犯行
；被告丙○○、庚○○○、丁○○等人有自訴意旨之詐欺及使公務員登載不實之犯行，此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告等有前揭犯罪，原審就此部分為被告丙○○、庚○○○、丁○○為無罪之諭知，並無不當，自訴人上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十四條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十三日
審判長法官
法官法官不得上訴