裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第1213號刑事判決
裁判日期：民國99年11月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第1213號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17243號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿比利時FN廠，口徑8mm改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個），沒收之。
事實
一、乙○○前因違反藥物藥商管理法案件，經本院以民國80年度訴緝字175號判決判處有期徒刑3年，上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以81年度上訴字第1102號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑3年，嗣經最高法院駁回上訴而確定。另因肅清煙毒條例案件，經本院以80年度訴字2161號判處有期徒刑3年6月、2年3月，應執行有期徒刑5年6月確定。上開3案並經裁定應執行有期徒刑8年6月確定。於84年8月19日縮短刑期假釋出監。嗣撤銷假釋，執行殘刑，於94年5月17日因縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，未經許可，不得持有，竟於94年5月17日出監後數日，在高雄市○○區○○路某處，自其胞姊 鄧秋惠 處（已於96年1月10日死亡），取得鄧秋惠之子 顏克霖 所遺留（已於94年5月14日死亡），可發射子彈具有殺傷力之仿比利時FN廠，口徑8mm改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）後起，即無故非法持有該槍枝，並將之藏放在高雄市○○區○○路某處。復於99年5月15日，將上開槍枝改藏放在高雄市○○區○○路130之2號前草叢內。嗣於99年5月17日22時許，警方持搜索票前往高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號乙○○住處搜索完畢，乙○○於有偵查犯罪職權之警員搜槍無獲後，主動告知持有上開槍枝，並於同日23時15分許，帶同警方人員至上開文天路藏放槍枝處所，取出上開槍枝扣案，並報繳其持有之全部槍枝，對於尚未發覺之罪自首而接受裁判。
二、案經南部地區巡防局第六海岸巡防總隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。同法第159條之5第
1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，均經被告、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（見本院訴卷第29頁背面倒數第4行至第30頁第3行），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦白承認（見本院訴卷第32頁背面第9行至11行），核與證人即查獲警員丙○○於偵查及本院審理中之證述相符（見偵卷第35頁第5行至第12行）、本院訴卷第30頁背面第19行至第23行）。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、扣押物品收據、現場照片附卷可參（詳警卷第1頁至第4頁、第9頁至第17頁、第32頁至第34頁）。又扣案之手槍1枝，經內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿比利時FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發子彈使用，具有殺傷力等情，有該局99年5月31日刑鑑字第0990072562號槍彈鑑定書附卷可稽（偵卷第27頁）。從而，被告自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
三、按未經許可持有槍彈為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，需為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法論處（最高法院89年度台非字第186號判決意旨參照）。本件被告未經許可持有槍枝之行為，係自95年5月17日後數日起繼續至99年5月17日，始經警查獲而終止，自應以99年5月17日為行為後法律有無變更，而應為新舊法比較之基準日。是就本件應適用之刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之相關規定觀之，尚無應為新舊法比較之問題，合先敘明。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。而持有槍枝罪屬行為繼續之繼續犯，被告自持有開始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，是被告所為持有犯行橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，既未逾5年，仍屬累犯（最高法院89年度台上字第
392號、86年度台非字第217號判決意旨參照），應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、另按對於未發覺之犯罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第62條定有明文。而所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年台上字第
641號、75年台上字第1634號判例要旨可參）。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書之特別規定，自應優先適用。經查：秘密證人A1雖於警詢時證稱：其與被告認識3至4個月左右，在被告住處有見過手槍1次，即在3樓被告的房間內聊天時，被告從衣櫃內起出1把貝瑞塔手槍，當場向其及被告友人炫耀，那時房間內桌上也有看見海洛因、安非他命，另有制式子彈大約10餘顆左右等語（見聲搜卷第5頁第7行至第16行）。惟本件高雄市政府警察局楠梓分局員警經由證人之檢舉，於99年5月17日向本院聲請搜索票，並於同日至被告前開住所執行搜索。嗣警方在被告住處執行搜索時，並未查獲任何槍枝及子彈，係被告於警員搜索後，自願帶同警察○○○區○○路○○○號之2前取出本案槍枝之事實，業據證人即當時執行搜索之南部地區巡防局第六海岸巡防總隊警員丙○○於本院審理時證稱：99年5月17日22時，根據線民指認被告藏有貝瑞塔手槍，而至高雄縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號執行搜索，當日搜索到少量的毒品，沒有搜索到槍。而查獲毒品之後，詢問被告是否藏有槍枝，被告承認其外甥在生前有留下1支手槍，沒有使用過，願意把手槍交給警察，被告願意帶警察到左營取槍等語明確（見本院訴卷第30頁倒數第8行以下、第30頁背面第2行至第8行、第19行至第11行、第31頁背面第4行至第6行）。又查獲被告持有之上開手槍，係仿比利時FN廠半自動手槍製造之槍枝，未查獲子彈，且係被告自願帶同警察○○○區○○路○○○號之2前取出之事實，亦有前開搜索扣押筆錄、槍枝鑑定報告在卷可參。因上開秘密證人所述，核與本件查獲之手槍廠牌、型式及藏放地點，均不相符。則於警方在被告住處執行搜索槍枝之行動未果後，此時警方經由搜索行動後，已查無被告持有本案槍枝之證據，隨著搜索行動之結束，警方原先所憑之搜索相當理由證據，亦已消失，應無相當跡證可合理懷疑被告持有本案槍枝，如未經被告供出實情，並帶同警員到藏放地點取槍，則本案應無法查獲槍枝。從而，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，向警員告知自己的犯行，並報繳其所持有之全部槍枝，且願意接受裁判，則被告所為，確已該當自首之要件，且與前開槍砲彈藥刀械管制條例第
18條第1項前段規定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件相符，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，並先加後減之。
六、爰審酌被告未經許可，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍，行為實有可議，惟念及被告犯後坦承犯行，且未持上開管制物品犯罪，致未生其他損害，並參以被告之犯罪手段，及被告持有槍枝之時間等一切情狀，量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情狀，就罰金刑部分，諭知如主文所示易服勞役之折算標準。扣案之仿比利時FN廠，口徑8mm改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
五、公訴意旨另以：被告乙○○於94年5月17日至94年5月17日出監後數日，在高雄市○○區○○路某處，自其胞姊鄧秋惠處，取得鄧秋惠之子顏克霖所遺留之上開手槍而持有之。因認被告此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌等語。經查：被告於本院準備程序中，固自承：於94年5月17日取得槍枝等語（見本院審訴卷第20頁倒數第13行至第12行）。
然其於警詢、偵查中均供稱：於94年5月17日出監後幾日，鄧秋惠在她家裡將槍交付等語（見警卷第9頁背面第7行至第10行、偵卷第23頁第16行至第19行）。被告就取得上開改造手槍之時間，前後之陳述並非一致。惟審酌顏克霖於94年
5月14日死亡，有個人基本資料可按（參警卷第29頁）。被告在顏克霖死亡後3日出監時，鄧秋惠應正在處理顏克霖之喪葬事宜，衡情應不致在被告甫出監當日，即將上開改造手槍交付被告。足認被告於警詢、偵查中所述，與常情相符。是被告係於94年5月17日出監後數日，始取得上開改造手槍乙情，應堪認定。從而，卷內證據不足以證明被告此部分非法持有上開手槍之事實。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指此部分之犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年11月5日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月5日
書記官鄒秀珍附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。