裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第663號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第663號上訴人即被告 李明宏
（現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）選任辯護人 李靜怡 律師（法扶）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
102年度訴字第548號中華民國103年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度毒偵字第2998號、10
1年度偵字第9621號、第9622號、第2998號、102年度偵字第1417號、第1451號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國91年間因施用毒品案件，經原審以92年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經原審再以92年度毒聲字第911號裁定施以強制戒治，嗣經停止強制戒治付保護管束，於93年7月2日期滿執行完畢，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第77號為不起訴處分確定；又於強制戒治執行完畢後5年內之96年間，因施用毒品案件經原審以96年度訴字第1481號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年7月，嗣經本院以97年度上訴字第815號判決駁回上訴而確定，於99年3月4日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，而為下列行為：
ꆼ分別基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於101年11
月27日4時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○○號租屋處，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒後注射血管之方式，及以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。
ꆼ明知未經許可，不得持有具有殺傷力之槍械及子彈，竟基於
持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於101年8月間某日，在不詳地點，自不詳人士處取得仿半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成可發射子彈具殺傷力之改造手槍2支（下稱改造手槍，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、具殺傷力之非制式子彈7顆（起訴書誤載為8顆，業經原審公訴檢察官更正之），而無故持有之。
二、嗣於101年11月27日7時40分許，警方經其同意，在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號租屋處（起訴書誤載為住處）搜索。甲○○在執行搜索之員警入屋後，尚未懷疑其持有槍彈，而詢問有何違禁物時，即主動自首指出前開改造手槍及子彈等物擺放於該處電視櫃下方，員警因而扣得其所有前揭改造手槍2支（均含彈匣）、子彈8顆（其中1顆無殺傷力）、紅外線瞄準器1組、彈簧2條、及供施用毒品用之第一級毒品海洛因5小包（驗前淨重合計1.93公克，驗餘淨重合計1.89公克）、第二級毒品甲基安非他命3小包（驗前淨重合計1.282公克，驗餘淨重合計1.267公克）、安非他命吸食器2組、注射針筒3支、塑膠藥鏟1支、電子磅秤1具、中型夾鏈袋2包、小型夾鏈袋9包、及與本件犯罪無關之門號0000000000號手機1支；另在甲○○停放於前開租屋處後方之車號0000-00號自用小客車上（起訴書誤載為其位於屏東縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○號之住處），扣得與本件犯罪無關之未裝SIM卡手機2支；在潘○○身上扣得甲○○寄放之與本件犯罪無關之現金新臺幣（下同）10萬元、手機
1支。警方並經其同意，採集其尿液送驗，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。始查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（本院卷第104頁）。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯行，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）自白不諱（見恆警偵華字第00000000000號卷【下稱警一卷】第3至
7頁、101年度偵字第9621號卷【下稱偵一卷】第59、60頁、原審卷ꆼ第75頁背面、第98頁背面、第332頁背面、本院卷第102、127頁）；而被告於101年11月27日中午12時25分許經警採集之尿液檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有尿液送檢人真實姓名對照表（尿液編號：恆警分第000000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（KH/2012/C0000000）各1份附卷可稽（見警一卷第78頁、101年度毒偵字第2998號卷【下稱毒偵卷】第16頁）；又在被告租屋處扣案之海洛因5小包經鑑定均含有海洛因成分（驗前淨重合計1.93公克，驗餘淨重合計1.89公克）、甲基安非他命3小包經鑑定均含甲基安非他命成分（驗前淨重合計1.282公克，驗餘淨重合計1.26
7公克），此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（調科壹字第00000000000號）各1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3份在卷可稽（見警一卷第56～73頁、101年度偵字第9622號卷ꆼ【下稱偵三卷】第293頁、原審卷ꆼ第267～269頁）。且前開在被告租屋處搜得之手槍2支（均含彈匣）、子彈8顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果略以：1.送驗手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），認均係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認均具殺傷力。2.送驗子彈8顆部分：ꆼ1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑9.0mm鉛彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。ꆼ1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6mm鉛彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。ꆼ5顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±
0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。ꆼ1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底具撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認不具殺傷力（此部分起訴書誤載具殺傷力，業經公訴檢察官更正之，見原審卷ꆼ第333頁），有該局102年1月23日刑鑑字第0000000000號鑑驗書（見偵一卷第64～66頁）在卷可參。是被告自白與事實相符，自堪採信，本案罪證明確。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，於第20條只就「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制。依其立法理由之說明，倘「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內已再犯」者，經依法再為「保安處分」或「追訴處罰」者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯之保安處分執行完畢釋放5年後，仍與「5年後再犯」有別，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，自應依該條例第10條追訴處罰（最高法院98年度台非字第56號、10
1年度台上字第156、259、296號判決意旨參照）。查被告有事實欄一所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。是其再犯本案施用毒品罪部分，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，依上開說明，仍不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，是公訴人就施用毒品部分依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、論罪部分：ꆼ核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具有殺傷力子彈罪。被告於施用毒品前，持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於101年8月間某日一次取得前述槍、彈而持有之，係以一持有行為及犯意同時觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例各罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪、持有改造手槍罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
ꆼ被告有如事實欄一所示之前科，此有臺灣高等法院被告前案
紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第115頁背面至第116頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法加重其刑。
ꆼ自首減刑部分：
1.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文，再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，乃屬自首之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。又按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，最高法院75年台上字第1634判例參照。查前揭判例雖針對刑法第62條而論述，惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項既為刑法第62條之特別法，就自首之文義應無二致，相關之實務見解意旨自可參照，合先敘明。
2.經查員警原係認定被告為販賣毒品案之主嫌，而至其租屋處欲逮捕因毒品案件通緝中之被告，又因員警不認為其持有槍枝，故均未著防彈背心、頭盔等裝備；嗣員警經被告同意入內搜索、尚未發現槍彈前，被告即主動比劃、告知尚有違禁物（即前開槍彈）在蓋著布簾之電視櫃底下，員警因而查獲等情，業據證人即當時入屋搜索之員警 陳志華 證述甚詳（見原審卷ꆼ第178～182頁）。
3.是被告就所犯持有改造手槍罪部分，應合於自首及報繳持有全部槍枝、彈藥之要件，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕其刑。其就持有改造手槍部分，有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項，先加後減之。
ꆼ至被告雖稱其持有之槍彈，係於101年8月間，至案外人
「尤○○」位於屏東縣○○鎮○○○路○○巷○○號之住處，向尤○○借用所取得云云。惟其復稱尤○○已於其取槍彈後之101年11月12日死亡等語，經核與尤○○之個人除戶資料查詢結果相符（見偵一卷第43頁），本院自無從確認尤○○是否為本案槍彈之來源。故被告尚不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，從而不予以減輕或免除其刑，併此敘明。
四、上訴駁回之理由：ꆼ原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項規定，並審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例等前科，且多次因施用毒品遭法院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身陷囹圄多年，仍不知悔改，素行非佳；本次竟仍不知警惕、自陷於毒癮之害，並漠視法律之禁令，持有具有高度殺傷力及危險性之槍彈，雖未持之犯案，然對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，甚值非難；另衡酌其持有改造手槍罪部分雖符合自首，然其租屋處非大，槍彈所置位置並非隱密，員警於該處執行搜索時，應極易發現槍彈之情節；再念其為警查獲時未有以改造手槍反抗而致警生查緝危險，又始終坦承犯行之犯後態度及其他一切情狀，就施用第一、二級毒品部分，分別量處有期徒刑1年4月、8月、持有改造手槍部分，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新台幣12萬元，並就持有改造手槍罪部分諭知罰金易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分定其應執行之刑為有期徒刑5年2月。復敘明因其被訴販賣毒品部分均不能證明犯罪，而經原審諭知無罪，檢察官復未舉證被告有何犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪之情事，爰不依檢察官聲請宣告被告強制工作。
ꆼ並就沒收部分敘明：
ꆼ在被告租屋處扣案之第一級毒品海洛因5小包（驗餘淨重
合計1.89公克）、第二級毒品甲基安非他命3小包（驗餘淨重合計1.267公克），分為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所示之第一、二級毒品，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別在被告施用第一級、第二級毒品罪刑項下沒收銷燬之；包裝上開毒品之包裝袋，因其上之海洛因或甲基安非他命已沾附於上而難以分離，亦無析離之實益，應視為毒品，均依同規定，分別宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。扣案之安非他命吸食器2組、注射針筒3支、塑膠藥鏟1支、電子磅秤1具、中型夾鏈袋2包、小型夾鏈袋9包，均係被告施用第一級或第二級毒品之工具，且為其所有，業據被告自承在卷（見警卷第
7頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，分別在被告施用第一級、第二級毒品罪刑項下宣告沒收。
ꆼ在被告租屋處扣案之具有殺傷力之改造手槍2支（槍枝管
制編號：0000000000、0000000000號，各含彈匣1個）、具有殺傷力之非制式子彈3顆，均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至扣案業經鑑定試射、具殺傷力之非制式子彈4顆，均因試射後已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，失其違禁物之性質，故不併予宣告沒收。其餘扣案子彈1顆因不具殺傷力，爰不予宣告沒收。
ꆼ在被告租屋處、車上或其女友潘○○身上扣得之紅外線瞄
準器1組、彈簧2條、未裝SIM卡手機2支、現金10萬元、手機1支，雖均為被告所有，然卷內尚無證據足證與其前揭犯行有何關連，又非違禁物，爰不併予宣告沒收，公訴意旨認應沒收，尚嫌乏據。
ꆼ原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨
就施用毒品部分，謂其所處之刑較同案被告乙○○為重，故原審量刑不當；惟查被告自少年時期（即74年間）起即有施用麻醉藥品之前案紀錄，且除裁定執行觀察勒戒、強制戒治處分外，因施用毒品而經法院判刑之紀錄有5次，而同案被告乙○○僅於98年間經裁定送觀察勒戒，別無其他因施用毒品經法院判刑之紀錄，此有被告及乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第69至70頁、第112至117頁），被告之惡性較之乙○○為高，且被告屢經保安處分及刑之執行均無法矯正其惡性，自應科處較高之刑，始符刑罰目的，從而被告執此指摘原判決此部分量刑過重為不當。又被告持有之槍枝共2支，從而原審於依上開規定減輕其刑後量處有期徒刑3年8月併科罰金12萬元，亦難謂過重。綜上，被告上訴意旨均無理由，應予駁回。
ꆼ、被告甲○○被訴販賣、轉讓毒品部分，暨同案被告鄭○○部
分，均未據當事人提起上訴而確定；同案被告乙○○部分則經其撤回上訴而確定；附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月7日
書記官陳慧玲