裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第639號上訴人即被告 許基城 選任辯護人 周春米 律師
劉逸培 律師上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第1184號中華民國103年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第4589號、第4853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與戊○○前係配偶關係，與甲○○為父子關係，與許○諧（民國00年0月生，姓名年籍詳卷）為祖孫關係，彼此間均係家庭暴力防治法之家庭成員關係，平日同住於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號。於102年5月21日上午，乙○○與戊○○因財務問題發生爭執，乙○○心生不滿，遂於同年月22日下午5時許，攜帶其所有之塑膠桶（容量5公升）1個，並騎乘甲○○所有之銀灰色機車至台灣中油股份有限公司小琉球加油站，購買價值新臺幣（下同）150元之5公升汽油裝入上開塑膠桶，嗣後騎車返回上址住處，並將上開塑膠桶放置於上址住處旁之倉庫備用。乙○○明知：ꆼ汽油為高度易燃性物質，若以汽油對戊○○、甲○○及許○諧之住宅縱火，將使該住宅因而燒燬；ꆼ且明知上開住宅一樓北側房間為戊○○、許○諧所起居使用，房門外之走廊為戊○○、許○諧往外逃生唯一且必經之處，夜半凌晨趁戊○○、許○諧熟睡之際，若於該處放火將使戊○○、許○諧無法逃生；ꆼ並有預見上開住宅一樓南側房間為甲○○所起居使用，夜半凌晨趁甲○○熟睡之際，若於一樓走廊放火極有可能使甲○○逃生不及而喪生火窟，詎仍容任該結果之可能發生，而基於放火燒燬現供人使用之住宅之故意及殺人之故意及不確定故意，於102年5月23日凌晨3時許，持上開裝有汽油之塑膠桶，在上址1樓走廊即戊○○與許○諧之房門口，將布條塞入上開塑膠桶，並以打火機點燃汽油，引發大火後隨即離開現場，火勢並迅速延燒，造成上開住宅1樓北側客廳之東、西側牆面煙燻及物品燒熔、南側木質酒櫃燒穿碳化、西側走廊北邊附近上方水泥天花板及牆面燒白、剝落、木質門框碳化、2樓走廊靠近樓梯間之牆面及木質樓梯把手受到煙燻積碳、3樓走廊靠近樓梯間之牆面及木質樓梯把手受到煙燻積碳等結果。戊○○因聽聞塑膠桶引燃之爆炸聲而驚醒，發覺火勢延燒而大聲呼救，甲○○隨即甦醒並由上址南側後門繞至前門引水滅火，而及時救出戊○○及許○諧，戊○○因而受有顏面、上肢百分之5之二度灼傷等傷害。上開住宅之重要部分並未被燒燬，而未達喪失效用之損壞程度，未生燒燬上開住宅之結果。嗣經警依甲○○之供述而循線通知乙○○到案說明，並扣得遺留於上址之乙○○所有持以點火引燃之塑膠桶1個，而查悉上情。
二、案經戊○○及甲○○訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人戊○○、甲○○於原審均業以證人身分接受交互詰問，而其等於警詢所為陳述，與於法院所證內容並無明顯不同，其等警詢陳述並無較可信之特別情況，復為被告乙○○之辯護人於原審爭執其等警詢陳述之證據能力。是應認證人戊○○、甲○○警詢陳述，對被告不具證據能力。
二、本件其餘認定事實所引用卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序時同意有證據能力（見本院卷第45頁背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故本院均認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）就其於前揭時、地，以前開方式引燃汽油之事實坦承不諱，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪部分我認罪，因為我太太一直逼我還錢，我想要自殺才點火引燃汽油桶，點火之後我清醒過來，把桶子丟掉時剛好丟在戊○○房門口，後來我有去救火等語。經查：
ꆼ、被告與被害人戊○○於102年5月21日因財務問題發生爭執
，嗣被告於同年月22日購買5公升汽油並盛裝於塑膠桶內後，放於住處旁之倉庫，迄同年月23日3時許，在上開住宅之
1樓走廊，以布條、打火機點燃盛裝汽油之塑膠桶後引發火災，經被害人甲○○撲滅火勢後救出被害人戊○○、許○諧，惟上開住宅內物品、牆面因火勢而生燒熔、碳化、煙燻等結果之事實，業據被告自白不諱，核與證人甲○○於偵查及原審審理時具結證述：102年5月21日上午我父母有吵架，22日那天我在家，聽到被告騎機車回來，到家裡旁邊的鐵皮屋拿東西出門，我問我媽媽他拿了什麼，我媽說他拿了汽油桶出去。23日失火時我在房內睡覺，聽到我媽媽在叫我，我就起來打開房門，發現我媽房門有火光及熱度，我就從廚房後門出去，繞到房子前面，從水龍頭裝水滅火。我媽媽住的房間窗戶裝有鐵窗，著火後無法逃生，我進去救火時，看到汽油桶就在我媽媽房門口前面等語（偵卷第39-40頁、原審卷第70-71頁背面）、證人戊○○於偵查及原審審理時具結證述：102年5月21日上午我跟被告吵架，我要求被告還我
300萬否則搬出去，22日下午4點多被告從家中拿了汽油桶騎機車出門，23日約凌晨3點我聽到爆炸聲，我一打開門，火就燒到我的臉和手，我馬上把門關起來，打開窗戶喊救命和叫我兒子甲○○，當時煙及熱氣都跑進房間裡，我抱著孫子透過打開的氣窗呼吸，後來甲○○拿水將火熄滅，救我們出去等語相符（偵卷第37-39頁、原審卷第66頁背面-第69頁），並有扣案之塑膠桶1只、屏東縣政府警察局東港分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、火災現場證物概要表各1紙及警卷所附照片9張、小琉球加油站交易資料1紙、發票補列印作業資料2紙、屏東縣消防局受理災害登記簿、屏東縣東港分局琉球分駐所110報告紀錄單、偵查報告書各1紙、屏東縣政府消防局102年6月17日屏消調字第00000000000號函附火災原因調查鑑定書1份在卷可稽（警卷第2、25-29頁、偵卷第8-10、22-24、25-27頁，屏東地方法院檢察署
102年度他字第784號卷【下稱他字卷】第5-59頁）。是被告上開自白與事實相符，且被告係因與被害人戊○○因金錢爭執而放火一節，亦堪認定。
ꆼ、被告有殺人犯意之認定：
ꆼ本件火災使上開住宅1樓北側客廳之東、西側牆面煙燻及物
品燒熔、南側木質酒櫃燒穿碳化、西側走廊北邊附近上方天花板及牆面燒白、剝落、木質門框碳化、2樓走廊靠近樓梯間之牆面及木質樓梯把手受到煙燻積碳、3樓走廊靠近樓梯間之牆面及木質樓梯把手受到煙燻積碳等情，有上開函檢附之火災原因調查鑑定書1份、現場照片編號1至62在卷可稽（他字卷第5-59頁）。依現場鑑識結果，可知1樓西側走廊靠北邊附近燒毀情形最嚴重，即被害人戊○○房間之木質門僅餘殘骸掉落於地面（警卷第26頁，編號4照片），且木質門框已碳化（他字卷第50頁、編號45照片），又緊臨被害人戊○○房門口處之木質酒櫃側面業已燒穿、碳化（他字卷第48頁、編號41、42照片），被害人戊○○房間外走廊上方水泥天花板燒白、剝落（他字卷第49頁、編號43、44照片），且此部分造成之燒毀情形非僅止於煙燻、積碳，已達燒熔、碳化、水泥剝落之程度，可徵1樓毀壞程度亟其嚴重。復佐以被害人戊○○所述，其當時是聽到「爆炸」聲響才開門查看，開啟房門時，房間門的另一面已著火燃燒（偵卷第38頁、原審卷第67頁），可知當時火勢非常猛烈；再參以被害人戊○○僅開門查看，旋關閉房門，即受有顏面、上肢百分之
5之二度灼傷等傷害，此有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1紙及病歷資料1份在卷可佐（警卷第17頁、偵卷第19-21頁），益證被告引發之火勢相當強大、劇烈。
ꆼ又被告對於被害人戊○○、許○諧當時睡在上開住宅一樓北
側房間內，房門外之走廊為逃生之唯一路徑等情均知悉一節，業據被告 陳明 在卷（本院卷第65頁）；再者，被告亦同住在上開處所，且知悉上開住宅一樓南側房間（與戊○○房間相鄰），為被害人甲○○所起居使用，此亦據其陳明在卷（偵卷第55頁正反面）。而被告年逾60歲，前以捕魚為業，為智識健全、有相當社會歷練之成年人，對於夜半凌晨趁被害人戊○○、許○諧熟睡之際，在其睡覺之房門口放火，將使被害人戊○○、許○諧無法逃生而生死亡之結果，並將因此燒燬現供人使用之建築物等情應知之甚詳；且依其智識能力，亦能預見夜半凌晨趁被害人甲○○熟睡之際，若於被害人戊○○房門外放火，極有可能因火勢延燒至相鄰之房間，使被害人甲○○逃生不及而喪生火窟。
ꆼ被告既明知上開各情，猶於案發前一日先買好汽油備用，且
趁深夜眾人不及逃生之際，將足以造成相當危險之內含5公升汽油之塑膠桶放置在一樓北側房門口之走廊上，並塞入布條加以點燃後逕行離去，事後既未打電話向消防隊求援，更未有何滅火行動（詳如後述），致引發相當劇烈之火勢。依客觀情狀觀之，被告並非臨時起意，而係事先計劃妥當，並逐步實施；而被告對於上開各情既已明知，猶依計劃實施放火之行為，致生事實欄所載之結果，堪認其有致被害人戊○○、許○諧發生死亡結果之直接故意，及容任被害人甲○○死亡結果可能發生之不確定故意，均堪以認定。
ꆼ、辯護人雖於原審為被告辯護：因汽油爆炸會發出巨大聲響，
故被告應無殺人犯意云云。惟查被害人當時均已入睡，是否能聽到爆炸聲響，且於清醒後立即知悉爆炸來自於其房門前，並於火勢未阻擋逃生路線之前及時逃離，均顯有可疑。況被告點燃之塑膠桶內含5公升汽油，所能引發之火焰相當大，而被害人戊○○房間內並無任何水源可供撲滅火焰，則縱渠發覺爆炸來自於房門口亦無法撲滅，是尚難以辯護人前開為被告辯護之內容，遽認被告無殺人之故意。
ꆼ、被告雖辯稱其係想要自殺才點燃汽油云云；惟被告亦自承並
未留下遺書或向他人透露輕生念頭（偵卷第56頁）；證人戊○○亦於原審證稱：本件發生前被告沒有要自殺，他是沒煩惱的人等語（原審卷第67頁背面），實難認被告有自殺之想法。且被告若意圖自殺，應是直接將汽油潑灑在自己身體或周圍再點燃汽油之方式為之，然被告卻是以塞布條在汽油桶，再引燃汽油桶，放置在地面之方式為之，被告此舉顯然係為了延長火苗足以燒至汽油發生大火或爆炸之時間，俾使其有足夠時間逃離，是依被告縱火之方式觀之，顯非遂行自殺之舉動，是被告前開辯解，顯難採信。至於辯護人以被告未於放火後立即離開現場、又將自己的汽油桶留在現場，事後前往海邊走入海中意圖自殺等情，辯稱被告確實有意自殺云云，惟被告前往海邊並走入海中之時間係在本件案發且火勢撲滅後，有屏東縣政府消防局琉球分隊火災出動觀察紀錄（記載：時間紀錄ꆼ到達時間：102年5月23日上午4時6分；到達時狀況ꆼ：到達現場時火勢已被屋主兒子甲○○撲滅，見他字卷第13頁）、屏東縣琉球鄉海岸監視錄影光碟（被告出現海邊時間：102年5月23日上午5時23分，見原審卷第77頁）等可資佐證，且放火者留在現場觀看火勢、犯罪行為人犯下嚴重犯行後意圖輕生並非罕見，自尚難以被告事後有上開走入海中行動，即認定被告放火行徑亦是為了自殺；而被告以點燃汽油桶方式放火，自難於行為後將燃燒之汽油桶帶離現場，火勢撲滅後消防人員已至現場，被告自亦無可能將該汽油桶攜離，辯護人前開所辯，均無可採。
ꆼ、被告另辯稱：伊當時心裡恍惚，直至看到火光點燃時才清醒
一點，因緊張才將著火的塑膠桶丟掉云云。惟被告係於案發前一日即將汽油先買好並放於屋外倉庫中，若是心智不明為何能於半夜時分走至屋外拿汽油桶，並先拿布條塞入後再點火，被告所辯均與常情有悖。
ꆼ、被告及辯護人另辯稱被告有參與救火行動云云，惟此亦據證
人戊○○於偵查及原審證稱：火災時我看到被告站在我房間窗戶口前，手插著腰，我叫他救孫子，當時窗戶打開，被告距離不遠，他有聽到但沒有反應，不理我們等語（原審卷第67頁正反面、第69頁）；證人許○○於原審證稱：案發時我聽到有女人喊救命，我開門看到戊○○跟她孫子貼在窗戶喊救命，我家與被告家就在前後面而已等語（原審卷第72頁）；證人甲○○於偵查及原審審理時證稱：我從後門繞到房子前面，當時被告站在騎樓旁邊看，我媽媽就在她房間窗口喊叫。火是我自己拿水滅掉的，只有我一個人在滅火，被告完全沒有幫忙救火，他就在騎樓跟看火的人群站在一起看火燃燒等語（偵卷第40頁、原審卷第70頁正反面）。足見案發後證人戊○○曾大聲呼救，以被告所站位置，應無可能未曾聽聞呼救聲，卻站在騎樓觀看而並未有何救火行為。辯護人雖辯稱證人甲○○可能對被告懷恨云云，惟證人甲○○於案發當日製作談話筆錄時已經為「我父親當時已站在大門口觀看，並無搶救及呼叫火警發生」之相同陳述（他字卷第17頁）；並於偵訊時證稱：火是我自己拿水滅掉的，我媽媽是鄰居載去就醫的，那時感覺是電線走火，不認為是有人縱火的，叫消防隊的是村長等語（偵卷第40頁），其證詞前後一致，證人甲○○亦表示其與被告平常沒有在講話，沒有恩怨等語（原審卷第70頁背面），尚難僅以證人與被告間父子關係疏離，即認為證人甲○○甘冒偽證之風險誣指被告，是堪認證人甲○○之證述具有可信性。至於證人許○○雖於屏東縣警察局東港分局查訪時陳稱：我看見被告與其兒子甲○○二人，利用水龍頭以水桶裝水去撲滅火勢餘燼等語（偵卷第7頁），然其於原審審理時係證稱：我到達現場時，可能剛救火救熄，看到被告洗手跟水桶裝水等語（原審卷第72頁），從而證人許○○於警員查訪時所為之上開陳述，應係「看到被告洗手跟水桶裝水」，而臆測被告「可能剛救火救熄」；復佐以證人許○○於偵訊及原審審理時均證稱：到達現場時火已經滅了等語（偵卷第41頁、原審卷第72-73頁），與被告於偵訊中陳稱：許○○是在火熄之後才過來等語（偵卷第56頁）相符，可證許○○確實係於火熄後才到現場，益證其於警員查詢時所述有看到被告去滅火等語，確實係其臆測之詞。本院自難以證人許○○之臆測之詞遽對被告為有利之認定，從而被告及辯護人以證人許○○之警詢陳述主張被告有救火，難謂有據。綜上，被告於火災發生時並未有何求救或滅火動作，堪以認定。
ꆼ、被告至本院審理時復辯稱：當時 伊有 在戊○○房間窗戶外協
助撥開一個洞，幫助戊○○及其孫子能吸到新鮮空氣云云。然證人戊○○於原審證稱：火災時我在窗戶邊呼求救，被告有聽到但沒有反應，不理我們等語（原審卷第67頁正反面、第69頁），而依證人甲○○於偵查及原審審理時之上開證述，亦可證被告非僅未參與救火，且是站在騎樓旁邊看（偵卷第40頁、原審卷第70頁正反面）。可證被告當時離戊○○房間之窗戶尚有一些距離，且對於被害人戊○○之求救置之不理，故其前開辯解亦難認為實在。
ꆼ、被告之辯護人復為被告辯稱：戊○○之房間面對中華路之木
頭窗戶非無法開啟，尚可供逃生等語。惟查被告於本院訊問時已陳稱：窗戶是木作，但窗戶外面有鐵欄杆等語（本院卷第44頁），並有照片在卷可憑（警卷第25頁），從而木作窗戶外尚有鐵欄杆，且於火災後仍完好未脫落，被害人根本無從自該窗戶逃生；辯護人前揭辯解自不足採。
ꆼ、綜上所述，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事
證明確，被告殺人未遂、放火燒燬現供人使用住宅未遂犯行，均堪認定。
二、論罪部分：按刑法第173條第1項所謂現供人使用之住宅，係指現時供人住居使用之房宅而言（最高法院29年上字第66號判例意旨參照）。次按刑法第173條第1項所謂放火燒燬現供人使用之住宅，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，應係犯同條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂之罪名（最高法院79年度台上字第2656號判決意旨參照）。第按刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故1個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第17
5條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（最高法院79年台上字第1471號判例意旨參照）。次按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院92年第一次刑事庭會議決議意旨參照）；查被告係00年0月00日出生，為本件犯罪時係成年人，而被害人許○諧則係00年0月出生之未滿12歲兒童，此有被告全戶戶籍資料在卷可稽（原審卷第12頁），是被告就被害人許○諧部分所為之加害行為，應依上開決議意旨另論一獨立之罪名。
三、是核被告所為係犯刑法第173條第3項、第1之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪；對許○諧所為，另犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪。又按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。被告與被害人戊○○、甲○○、許○諧間具有家庭暴力防治法第3條第1、3款所列之前配偶、直系血親關係，有被告全戶戶籍資料在卷可稽（原審卷第9-12頁），被告殺被害人戊○○、甲○○、許○諧未遂之行為，係屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第
1項所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法之規定予以論罪科刑。又被告一行為觸犯上開各罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪處斷。被告對許○諧犯殺人未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑，因法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑部分加重之。被告已著手於殺人行為之實施而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告本案之犯罪，因同有刑之加減原因，應先加後減之。至於辯護人主張被告有中止犯之適用云云，然被告於火災發生時並未有何求救或滅火動作，已如前述，尚難認為符合刑法第27條第
1項之要件而得減輕或免除其刑，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第
173條第3項、第1項規定，並審酌僅因財務問題與被害人戊○○口角，竟罔顧人倫，恣意縱火意圖殺害至親，手段兇殘，足見其惡性非輕，惟念火勢尚未造成不可挽回之悲劇，被害人戊○○所受傷勢並非過重且願意原諒被告，並證稱被告算是疼愛孫子許○諧等語（原審卷第68頁），及被告犯罪時所受之刺激、與被害人戊○○相處不睦、因金錢問題經常口角之生活狀況、無前科之品行、國校畢業之智識程度、先前從事漁業，被害人分別係前配偶、父子、祖孫關係等一切情況，量處有期徒刑6年。並敘明扣押之塑膠桶1個，乃被告所有，供其犯本件殺人未遂犯行所用之物，業據被告供承在卷（偵卷第56頁）；另被告所有供本件殺人未遂犯行所用之打火機1個雖未扣案，但無從證明業已滅失，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認其有殺人犯意，並指摘原判決量刑過重，均無理由，應予駁回。
參、被告及其辯護人原聲請傳喚證人戊○○到庭作證，惟因證人戊○○未到庭，被告及其辯護人爰捨棄傳喚（本院卷第61頁），且本院認此部分事實已臻明確，無再行傳喚之必要，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳松檀法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月7日
書記官陳慧玲