臺灣高等法院臺南分院90年度上國字第4號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上國字第4號民事判決

裁判日期：民國90年10月16日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上國字第四號ｅ
上訴人甲○○被上訴人嘉義縣梅山鄉公所法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○
戊○○
丁○○右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月十八日臺灣嘉義地方法院八十九年度重國字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）陸佰參拾柒萬玖仟零貳拾玖元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳：
（一）梅南段二五五之四地號不曾有既成巷道，理由如下：１‧嘉義縣政府、梅山鄉公所均未曾認定二五五之四號土地上有既成巷道。更無既成巷道之紀錄。
２‧被上訴人拒絕上訴人之建照申請案，係以：梅南段二五三地號為既有巷道云云，從未提及二五五之四地號為巷道。
３‧上訴人係以二五五之四號土地為基地申請建照，如二五五之四土地有既成巷道
，被上訴人應於上訴人聲請廢道許可後，方可准許建築，但被上訴人非但未明示二五五之四為巷道，更於八十九年二月間逕行准許二五五之四號土地之建照，益徵二五五之四地號未曾有巷道存在。
４‧二五五之四地號土地，係由被上訴人鄉公所於六十三年間出售予私人使用，如
為巷道，依法不得出售。二五五之四地號土地，係向被上訴人購買，若是既成巷道，不能出售給私人。
５‧被上訴人八十八年五月十九月之退件理由，除以二五三地號土地為巷道外，更
以二五五之四號基地之興建會造成二五四地號土地變為畸零地為由。如認二五五之四號土地為巷道，則二五四號地因位於巷道南側，根本不影響二五五之四號土地之建築使用。從而，原判決認二五五之四號土地有巷道存在，顯與事實不符。
６‧八十九年二月九日已核發建照，同年十一月廿九日又說二五五之四為既成巷道
、八十九年九月廿二日又再度核發建照予 周永潭 。二五五之三與二五五之四地號同時申請建照，如果二五五之四地號是既成巷道，為何拒發二五五之三建照，顯然巷道不是二五五之四。
７‧二五五之四地號從未經嘉義縣政府認定是否為既成巷道，若是應註銷二五五之
四地號之建照，等廢道手績完成後再核發建照，但被上訴人於九十年八月十七日又核發使用執照予周永潭先生。
（二）梅南段二五三地號土地亦非既成巷道，理由如下：１‧二五三號土地原為水溝，加蓋後即被 莊燕 占用堆置竹簍，已具證人莊燕在原審證實。因此，二五三號土地絕未曾為巷道使用。
２‧被上訴人於八十九年二月間准二五五之四號土地之建照時，即自稱：梅南段二
００、二五四、及二五三地號土地早於民國四十四年間合併建築使用，足証二五三號土地絕非既成巷道。
３‧二五五之四地號申請建照必須退縮建築線立與二五四地號合併使用，唯有巷道在二五三地號才會產生上述情況。但二五三號確非巷道，已為被上訴人自承。
４‧二五三號土地為國有財產局所有，該局於八十九年六月十七日准 莊永慶 先生承
租。依國有財產管理辦法，必該土地於五十九年三月二十七日前有被占用之事實，始可准許出租。由國有財產局准予莊永慶租用之事實，足証二五三號土地，早於民國五十九年以前即被占用，由此可證二五三地號僅能做建築用地使用，不能他用。證人 趙黃玉棲 、張 王素華 之證言，與事實不符，不足採信。
（三）二五四地號絕對不可能是畸零地：１‧二五四地號重測前為三八六之六地號、三八六之六係分割自三八六號土地，其
所有權人即為梅山鄉公所。因此，二五四地號絕對不可能是畸零地，因為二五四地號是莊永慶依據是依照其房屋所佔上地分割出二五四土地售予莊永慶。公所財政課有莊永慶願負法律責任之切結書，公所建設課翁課長及承辦人員皆知道此事，也看過這些文件，公所財政課有案可查，但還是一意孤行，目的為圖利莊永慶能高價出售二五四地號土地（有人教唆二五五之四申請建照若無二五四合併永遠無法取得建照，應每坪出售二百萬元，但莊自認尚有良心開價每坪一百萬元，二五四地號面積將四點入二坪故甲○○必須以四百八十二萬購買該筆土地，原本欲以百坪三五萬元向莊購買）。
２○○○鄉○○路○○○號莊永慶先生建物使用土地共有一九九、二００、二五三
、二五四等地號是被上訴人出售給莊永慶先生。並有莊永慶先生願負法律責任之切結書，內容為該土地於民國四十七年一月一日前即興建房屋。故被上訴人從二五五之四、二五五之一分割興建房屋之部分土地二五四地號出售給莊永慶，梅山鄉公所財政課有案可查，而梅山鄉公所建設課課長也看過此份文件，既然有莊永慶先生之切結書二五四地號不能以畸零地認定，可見其圖利特定人員之意圖相當明確。使莊永慶先生欲以高價每坪壹佰萬出售予上訴人。
（四）有關既成巷道認定權限：１‧依據台灣省建築管理規則第四條規定，縣政府主管機關為縣都市計劃課，公所
無權力認定。故八十七年七月二十三日及八十八年五月十九日，公所未依法定程序請求縣府主管機關前來認定，斷然將二五三地號國有財產局之土地認定為既成巷道，顯然是違法越權之行為。八十九年十一月二十九日，又改稱二五五之四地號為既成巷道，也是越權行為。
２‧八十九年十一月二十九日，公所已承認二五三地號與既成巷道之位置無關，可見以前判定不准建築之理由，是無中生有。
基於上述理由足可證二五五之四地號並非既成巷道。另被上訴人於八十九年十一月廿九日已承認二五三地號與巷道位置無關，可見其駁回二五三、二五五之四地號建照之理由皆故意捏造，因而使上訴人之土地買賣被取消，並多支付長達近兩年之利息支出及土地出售時價差之損失。由於被上訴人不當利用公權力介入一般土地買賣已至為行顯。綜上所述，被上訴人於八十七年七月三日實地勘查時，已明知二五三號土地並非既成巷道，竟強為巷道認定，退回上訴人之建照申請，並強令上訴人與二五四號土地合併使用，使二五四號土地所有人能高價需索，被上訴人違法至為明顯。
三、證據：援用原審所提證據外，補提台灣省建築管理規則、國有非公有不動產之申租辦法、申請建築執照審查簽呈、使用執照、建照執照。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳：
（一）上訴人抗辯被上訴人機關無權認定是否為既成巷道，唯查，嘉義縣政府於民國八十二年六月二十八日以八二府建管字第六六六０八號函，授權各鄉鎮公所，凡五樓以下非公有及非供公眾使用建築物之建築許可發照作業，授權所在地公所負責辦理，而建築許可與否當牽涉指定建築線，故是否有既成巷道，當然審查機關應依職權審認之，故被上訴人依嘉義縣政府之授權，當然有權認定是否為既成巷道。
（二）系爭基地旁，當時確有巷道，理由証據如下：
１．証人王素華、 趙黃玉櫻 、莊永慶等人不僅証述有此巷道，且供公眾通行多年。
２．南興街於民國六十五年以後才開通，並編門牌，當時位於南興街上之建物其門牌號碼為中山路一二一巷○○號，此有戶籍謄本、土地謄本、建築執照申請書可証， 陳寶秀 現有坐○○○鄉○○段二０八、二０九地號，重測前為梅山段四三二之十二、四三二之十三號，其遷入新宅後，為中山路一二一巷十一號，可見當時中山路確有一巷道，即一二一巷，而該一二一巷即為系爭巷道，日後被上訴人基於尊重上級機關，而認為無成為巷道之必要，而准予建築，周永潭建築後門牌編為中山路一二一號。（其建築位置在系爭巷道），且証人趙黃玉櫻亦証稱「．．．我以前南榮街（應為南興街）住址改編前是中山路一二一巷十號，現在巷道已改編，所以巷道還能通行」。由此更可証明該巷道當時為既成巷道，且供公眾通行。
３．上訴人與周永潭之系爭土地買賣契約書執筆人 張王素華 更証稱：「．．．因為我知道本件建照可能因為既成巷道的關係聲請不准，所以在特約事項加註，我當時有對周永潭說明，我不知道甲○○知不知道這件事」等語，故當時如無該既成巷道，則契約書無須特別加註。
４．且八十八年五月三十一日再經被上訴人、嘉義縣政府建設局建設課、嘉義縣政府建設局都市計劃課、嘉義縣政府政風室等人員與陳情人（即上訴人）會勘該巷道，會勘紀錄亦載明既成巷道「有部分被占用，無法供人出入，但部分仍有人出入」，陳情人意見「認為該巷道無存在之必要」，此亦勘認系爭土地旁之既成巷道，於八十八年七月二日時當有供公眾出入之事實，且結論亦認：「巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出，廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前，申請建造乙案仍依公所原裁定辦理」，亦認該巷道尚無依職權廢止之情形，亦足證被上訴人於八十七年間認定該既成巷道可供通行並無違誤。
按被上訴人行使裁量權，既無濫用權限或逾越權限，即於法無違，上訴人請求國家賠償，即屬無據，應予駁回。
（三）上訴人一再以種種似是而非之理由，而否認二五三、二五五之四為既成巷道，茲不論系爭巷道坐落在二五三或二五五之四或橫跨二地，其為既成巷道之事實則不容否認，被上訴人其後發給周永潭建照，並非否認該巷道之事實，而是尊重嘉義縣政府，以該巷道已無存在價值，而裁量重新認定，被上訴人行使裁量權，並無故意濫用或逾越權限，即無違法可言，上訴人請求國家賠償即屬無稽。
（四）既成巷道及為供公眾通行道路之認定，依內政部69.4.16.臺內營字第０一三０七八號函，內政部68.10.1.臺內營字第０四九０五八號函及內政部66.8.26.臺內營字第七四五二一０號函等意見謂：「按行政主體得依法律或法律行為，取得私人財產，使該項財產成為他有公物，以達到行政上之目的，是對於供公眾通行之道路、市縣主管機關即得就其供使用之性質，使用期間、通行情形及公益上需要而為認定。」是既成道路之認定及廢止，行政機關自得依職權而為裁量，非所有之既成道路，行政機關均應辦理廢道，業經釋字第二五五號解釋及原審判決認定在案。
（五）二五三號土地原為既成巷道，僅因後來有人違章建築，堆置竹簍導致民眾須沿著圍牆邊走，而有通行在二五五之四號（即系爭土地）土地上。系爭基地旁確有一既成巷道，雖有部分被佔用但仍可通行，且會造成梅南段二五四號變成畸零地未准建築，故被上訴人依職權予以退件，並無違法。僅因事後上訴人向縣府提出廢水申請，民國八十八年十一月十六日縣政府會勘結果，因梅南段二五三號土地為水溝，依水利法現仍為排水路使用中，不宜廢水，而八十八年十二月二十二日會勘巷道結果，認現況已無民眾通行之事實，故梅南段二五三號土地，應可不以巷道認定。上訴人於八十九年二月三日第三次申請建造，被上訴人基於行政一體，尊重上級行政機關縣政府之認定，於八十九年二月九日核准予建築執照。被上訴人於八十七年七月二十三日就其供使用之性質，使用期間、通行情形及公益上需要而為認定其有繼續供公眾通行之必要，予以退件。八十八年五月三十一日縣政府辦理現場會勘，亦認定上訴人須依規定提出辦理手續，亦足證被上訴人之認定並無不法。八十七年之認定雖與八十九年縣政府之認定不盡相符，然既成道路是否有供公眾通行之必要，並非一成不變，可能因情勢變更、附近之建築物改變、鄰近之道路開通、民眾使用之交通工具不同而有所變更。上訴人自不得以八十九年申請建造經核准，即謂被上訴人八十七年間駁回之申請於法有違。更不可以非法之違章建築佔用部份原供公眾通行之土地，使民眾須沿該建築繞行而有通行在鄰近土地之需要而認原供公眾通行之土地並非巷道。
（六）縱上所述，被上訴人行使裁量權，尊重上級機關之決定，一切依法行政，無任何故意或過失之不法情形，上訴人自不得請求國償，其上訴應予駁回。
三、證據：援用原審所提證據外，補提嘉義縣政府函影本、地籍圖、土地謄本、使用執照、戶籍謄本各一份及內政部函三份。
理由
一、本件上訴人起訴主張：系爭嘉義縣○○鄉○○段二五五之三、四號土地，原為原告所有，於八十七年七月十一日，訂約出售予訴外人 周永譚 ，周永譚即持向被上訴人申領建築執照，詎被上訴人明知本件土地應依法核發建照，竟以基地旁有既成巷道，且可能造成梅南段二五四號地為畸零地等不實原因，違法拒絕周永譚之申請案。但同段二五三地號為國有財產局所有土地，四周已被封閉多年，且被同段二００、二五四號之地主莊永慶全部佔用，其佔用時間已超過四十四年以上，其中二五三地號已有一部分之土地與二００、二五四地號興建房屋完竣，早已無人行走，更無法通行，何來既有巷道之說，又同段二五四號土地成三角形，無法全部建築，屬於莊永慶之空地比，並非因上訴人使用自己土地而使變為畸零地，經上訴人一再陳情上級機關，終確認被上訴人之退件處分實有不法，被上訴人終於八十九年二月無條件准予核發建築執照，但已使上訴人造成莫大損失，爰請求被上訴人給付一千零三十九萬八千五百元等語。
二、被上訴人則以：本件訴外人周永譚以系爭土地向上訴人申請建築執照案，經上訴人實地勘查結果，因其所申請之基地原為梅山鄉公所辦公廳舍用地而梅南段二０四號為國民黨服務分社廳舍用地，所以在鄉公所與服務分社之間隔有一巷道，由中山路經服務站至南榮街，而此巷道認定，上訴人係依台灣省建築管理規則辦理，故應予退縮建築，至於梅南段二五四號土地因被水溝及既成巷道阻隔，所以依規定必須與梅南段二五五之四號合併建築，據此被上訴人於八十七年七月二十三日予以退件並通知補正。同地段地號土地復以 蔡美卿 為起造人於八十八年二月二日向被上訴人申請建築執照，期間被上訴人向縣府與省府請示該案，有關既成巷道認定之疑義及核發建照之標準與依據，但未獲正面函復，被上訴人只得依原裁定再次予以退件。聲請人因未服判定結果，乃向縣府政風室陳情，於八十八年五月三十一日辦理現場會勘，出席人員有：聲請人委託之陳情人，本所政風室主任、建設課長、建設課承辦人、縣政府建管課、都計課、政風室等，會勘結論為：巷道辦理廢除手續請陳情人依規定提出，在未廢道程序辦妥前，申請建照仍依本所原裁定辦理。嗣聲請人向縣府提出廢道申請，於八十八年十二月二十二日會勘巷道結果「現況已無民眾通行之事實，故梅南段二五三地號土地，應可不以巷道認定」，故陳情人又於八十九年二月三日第三次申請建照，被上訴人乃認聲請人廢道手續已然辦妥，且一切疑義已獲得釋示，且申請證件齊全，故於八十九年二月九日核准建築執照，被上訴人受理建照申請作業過程一切均依法行事，並無故意或過失及怠職之行為等語，資為抗辯。（原判決駁回上訴人之訴，上訴人就敗訴部分減縮為六百三十七萬九千零廿九元提起上訴）。
三、上訴人主張系爭二五五之四號土地，原為上訴人所有，於八十七年七月十一日，訂約出售予訴外人周永譚，價金九百三十二萬三千元，約定如申請建照未核准者，買賣取消，賣主向買主所收價款應無條件無息退還，周永譚向被上訴人申領建築執照，被上訴人以以基地旁同所二五三號土地為既成巷道，且可能造成梅南段二五四號地為畸零地等原因，拒絕周永譚之申請案，嗣於八十九年二月被上訴人始核發建築執照等事實，業據上訴人提出買賣契約、梅山鄉公所函、使用執照為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審究者，為系爭二五三號土地是否為既成巷道，致造成梅南段二五四號地為畸零地及上訴人請求賠償之項目有無理由？查㈠周永譚向被上訴人申領建築執照，被上訴人於八十七年七月廿三日函復：「台端
申請建築執照乙案，經實地勘查後，發現在該基地旁有一巷道，但圖面上並未標示且退縮，另外該基地興建會造成梅成梅南段二五四號土地變為畸零地，不准建築，故予退件，有梅山鄉公所梅鄉建字第八七○○五九五三號函附原審卷第八頁可稽，八十八年五月三十一日再經被上訴人、嘉義縣政府建設局建設課、嘉義縣政府建設局都市計劃課、嘉義縣政府政風室等人員與陳情人（即上訴人）會勘該巷道，會勘紀錄亦載明「（二五三地號）目前有部分被占用，無法供人出入（如圖著粉紅色部分），但部分仍有人出入（如著草綠色部分），」結論：巷道辦理廢除手續，請陳情人依規定提出廢道前先行辦理廢水手續，在未廢道辦妥程序前申請建照乙案，仍依公所原裁定辦理」（見原審卷第六頁），而八十八年十二月二十二日會同嘉義縣政府人員勘查巷道結果，認：「梅南段二五三地號目已無民眾通行，故梅南段二五三號土地，應可不以巷道認定。二、前在廢水部分，目前二五三號仍為排水暗溝使用中，無法廢水，但經建築師簽證免責，二五四亦有排水經過。三、經現場勘查後發現二○○地號與二五四地號、二五三地號已合併建築，故二五五－四地號不必在與二五三地號合併建築，擬准予建照。」（見原審卷第九頁），而於同年八月十七日發給使用執照，故被上訴人未經上訴人為廢水、廢巷之聲請，即為前後截然不同之認定。
㈡再查上訴人主張系爭二五五之四號土地旁之原有之巷道早已無人通行之事實，業
據其提出照片三張為證，被上訴人對之亦不爭執，而系爭二五五之四號土地，為一施空中之空地，東臨嘉義縣○○鄉○○路、西邊亦為空地，北邊已有建物、南邊則為小吃攤，小吃攤後面的通路雖被該小吃攤堵住，但經由系爭土地沿西邊空地經由階梯往西走則有一空地，依該空地上之小路往西走，可通行至嘉義縣○○鄉○○街等情，業經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽。而就此道路之是否有供公眾通行之事實，據系爭土地附近之居民，即證人 莊燕證 稱：「攤子的位置本來是水溝未加蓋，大雨時會淹水，水溝是我們加蓋，因為是水溝，所以無人通行，當初樓梯上來經由現在建築中的土地旁通行，是民眾服務站在通行，服務站搬走後就沒有人通行，水溝加蓋後，我堆置竹簍」（見原審八十九年十一月十七日勘驗筆錄）、證人莊永慶證稱：「我住家旁的水溝旁，以前是鄉公所用地，面臨中山路，有一座民眾服務的拱門，以前只有民眾服務站的人出入，該土地蓋房子前是空地，住在我們房子後面的幾戶人家有時會從空地上進出」（見原審八十九年十二月七日言詞辯論筆錄），故空地蓋房子後，應無通行之事實，證人趙黃玉櫻證稱：「民國六十一年起就住在南榮街現址，我知道系爭土地目前在蓋房子，我們要到中山路都從南榮街八十二號邊的小巷子通往中山路，賣肉粽的攤販將巷道堵住，所以我們改走沿著賣肉粽攤販旁即現在原告在建築的土地，以前未建築前該建築用地沒有任何建築物，我以前南榮街住址改編前是中山路一二一巷十號，現在巷道已改編，所以巷道還能通行．．．」、「六十一年我來時還沒有小吃攤，後來通路被堵住，我們才順著圍牆走，那時被堵住，大家很不滿，我們現在仍在通行」等語，證人張王素華證稱：「六十三年就搬來，賣小吃攤的位置原來是水溝，後來加蓋，我們通行了加蓋上面的通路一陣子，後來蓋了小吃攤，台西客運做圍牆，我們就沿著圍牆邊走，經過小吃攤旁上訴人的土地走到中山路，因為我的車子放在南榮街，所以我都走該巷道比較近，足證該巷道已被堵住狹窄僅供一、二人為特定目的行走，而不適人、車通行，上訴人主張二五三號土地非既成巷道，應堪採信。
㈢「復查都市計劃區內可供建築使用分區土地，其地目雖為道，但現況已非供公眾
使用者，得由建管單位本於權責核發建築執照後，另檢附相關文件，逕向地政機關申辦地目變更手續，得免再申請核發廢道證明」，有嘉義縣政府函（見原審卷第五二－五三頁）可憑，故系爭二五三號土地既已非供公眾使用，則被上訴人應可免上訴人為廢巷手續，逕准發照，被上訴人昧於事實，不准發照，顯有公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利之情。
五、惟查上訴人請求賠償之項目：⒈銀行貸款0000000元，其無款人為 蔡爪 秉勳，非上訴人，故縱有損害，亦非上訴人所得請求，且利息及違約金支出係向銀行貸款所致，非因被上訴人違法不發照所致，其請求賠償為無理由。⒉土地出售後應得之利息八四六五二九元，查上訴人未提出土地登記謄本證明移轉登記日期，其以八十七年八月起算利息收入，已有未合，而原出售總價金為0000000元，並非00000000元，再者上訴人未舉證證明他若取得價金，有何計劃將該價金存入銀行廿七個月，而不挪作他用，其請求廿七個月之利息，亦無所據。⒊土地再次出售之損失：上訴人主張二五五之四號土地於八十九年五月每坪卅元再出售予周永譚，損失九七四○五○元，二五五之三號售予 江陳麗珠 ，損失二八三萬元等語，惟查本件系爭標的為二五五之四號土地，二五五之三號土地出售結果與本件無關，而二五五之四號土地再度出售予周永譚時，仍未取得使用執照，土地條件與第一次購買相同，則其價差應係如上訴人自己所云，因地震，梅山為斷層及不景氣所致，而非因被上訴人之不發照行為，故行為與損害間無因果關係，所請不應准許。
六、綜上，被上訴人違法認定巷道不予發照，固侵害上訴人權利，惟其所主張之損害，均無所據，從而，上訴人本於國家賠償法律關係，請求上訴人給付0000000元為無理由，不應予准許。原審予以駁回，理由雖有不同，結論並無二致，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年十月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官楊子莊~B2法官曾平杉~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年十月十七日
法院書記官董挹棻