裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年再字第57號民事判決
裁判日期：民國90年10月16日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度再字第五七號
再審原告高雄縣大寮鄉公所法定代理人甲○○○再審被告 仁勝 營造有限公司法定代理人乙○○右當事人間因給付工程款事件，再審原告對於中華民國八十九年十一月十四日本院八十九年度重上更（一）字第二二號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：按「當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服」，民事訴訟法第四百九十六條第一項第五款定有明文。鈞院八十九年度重上更（一）字第二二號民事案件審理期間，再審被告業已於民國八十九年八月十八日變更其負責人，其執行業務董事自「 吳源輝 」變更為「乙○○」，此有仁勝營造有限公司變更登記事項卡影本可資證明。職是之故，再審被告應於其法定代理人變更之後，即向鈞院聲明由新執行業務董事乙○○承受該訴訟，使該一民事訴訟能有合法之代理，詎再審被告並未由其新法定代理人承受該訴訟，仍由已非其法定代理人之「吳源輝」擔任法定代理人至該訴訟於八十九年十一月十四日終結，此有該案判決書影本可資佐證，再審被告於該案中未經合法代理，至為明確。揆諸首開說明，鈞院八十九年度重上更（一）字第二二號民事判決自有再審之理由與必要，並聲明：㈠鈞院八十九年度重上更（一）字第二二號確定判決廢棄。㈡臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第五○九號民事判決廢棄。㈢前開廢棄部分，再審被告在前程序之第一審之訴駁回。㈣前程序第一、二、三審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以：鈞院八十九年度重上更㈠字第二二號民事事件審理期間，上訴人即再審原告之訴訟代理人為 崔樹麟 ，被上訴人即再審被告之訴訟代理人為 王義雄 律師，依民事訴訟法第一百七十三條之規定，同法第一百七十條情形於有訴訟代理人時不適用之，故鈞院八十九年度重上更㈠字第二二號民事判決並無違法，而再審原告以之為再審理由，顯於法無據云云，資為抗辯，並聲明：㈠原審原告之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、按訴訟代理權，不因法定代理有變原而消滅，民事訴訟法第七十三條定有明文。又同法第一百七十條有關當事人之法定代理人，其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止之規定，於有訴訟代理人時不適用之，但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序，為同法第一百七十三條所明定。本件再審被告在第二審重上更㈠字訴訟繫屬中，於八十九年九月十四日委任王義雄律師為訴訟代理人（見更一字卷第四五頁）。再審被告之法定代理人原為吳源輝，嗣後雖更易為乙○○，惟第二審法院既未裁定停止其訴訟程序（詳見本院八十九年度重上更㈠字第二二號卷宗），依前揭民事訴訟法第一百七十三條規定，其訴訟程序並不當然停止。
四、綜上，原確定判決訴訟繫屬中雖未經再審被告之法定代理人承受訴訟，但既有訴訟代理人，依上述說明，該判決尚無違法，再審意旨求予廢棄原確定判決，顯非有理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十月十八日~B法院書記官吳福連附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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