裁判字號：臺灣屏東地方法院105年簡字第1095號刑事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：違反藥事法
臺灣屏東地方法院刑事簡易判決105年度簡字第1095號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告洪坤輝上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
5年度偵字第5332號），本院判決如下：
主文甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、甲○○係18歲以上未滿20歲之未成年人，明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（改制前為衛生署）公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持有之粉狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105年6月5日0時50分許，在屏東縣○○鄉○○路臺糖糖廠內之遊客休息處，無償提供摻有愷他命之香菸予少年曾○宥（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）施用而轉讓之。嗣於同日1時20分許，在上開遊客休息處，因形跡可疑，為警盤查，並採集甲○○及少年曾○宥之尿液送驗，鑑驗結果均呈愷他命陽性反應，而查悉上情。案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
二、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾○宥於警詢時之證述情節大致相符，並有屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所警員偵查報告、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表（代號：東警分第00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2016/00000000號）、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢人真實姓名對照表（代號：東警分第00000000號）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2016/00000000號）各1份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告持有並轉讓之愷他命為白色結晶狀，有上揭毒品鑑定書可憑，因非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之「偽藥」（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。查本案被告係將摻入香菸內之愷他命，無償轉讓予少年曾○宥施用一情，業據被告於警詢及偵查中供承綦詳，復據證人曾○宥於警詢時證述明確；且愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，其等施用之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造（最高法院102年度台上字第414號判決、103年度台上字第186號判決意旨參照），參以被告為國中畢業、智識正常之人，其對愷他命為未經許可製造之藥物，要難諉為不知。被告轉讓粉末之愷他命，非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命，係屬國內違法製造之偽藥。
（二）再按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。
（三）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。又因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，故縱轉讓偽藥予兒童或少年，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用（最高法院
102年度台上字第2405號判決意旨參照），查被告係00年
0月00日出生，此有其全戶戶籍資料查詢結果附卷可稽，是被告於本件行為時非成年人，亦無成年人轉讓偽藥予未成年人之情形，一併敘明。另基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及本院審理中自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此指明。
（四）爰審酌被告擅自提供愷他命予未成年人曾○宥施用，不僅危害國民身心健康及社會風氣，對於社會治安亦有負面影響，所為固屬不該；惟念其犯後坦承犯行，且酌其轉讓偽藥之數量甚微，以及其轉讓愷他命之動機、目的，暨其現年僅19歲，於本案前，無其他經法院論罪科刑之紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可按；兼衡其國中畢業之教育程度、自述家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（五）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其因一時思慮欠周，致罹刑典，且犯後已坦承犯行，甚有悔意，復考量被告年僅19歲，因智慮未臻成熟，方輕率失慮，沾染施用毒品惡習，並無償轉讓少量之愷他命供他人施用，犯罪情節單純、惡性並非極為重大，本院衡酌上情，認被告經此偵、審程序及科刑教訓後，應當知所警惕，信無再犯之虞，前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款規定，併予宣告緩刑如主文所示之期間，以觀後效，用啟被告自新。又為使被告能從本案深切記取教訓，避免其再度誤入歧途而續行犯罪，併依刑法第93條第1項之規定，諭知被告應於緩刑期間付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導被告，以觀察被告緩刑期間之表現及暫不執行刑罰之成效，以期惕勵被告確實改過自新。此部分乃本案緩刑宣告所附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難以收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷本案緩刑之宣告，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀（請附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
中華民國106年2月22日
簡易庭法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敍述理由(須附繕本)，向本庭提出上訴。
中華民國106年2月22日
書記官陳美玟附錄本案所犯法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。