臺灣高等法院臺南分院101年度抗字第172號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年抗字第172號民事裁定

裁判日期：民國101年11月28日

裁判案由：假處分

臺灣高等法院臺南分院民事裁定101年度抗字第172號抗告人 朱義 和
朱文東 朱秋墩 共同代理人 林永發 律師相對人 林輝照
莊雅棠 莊朝貴 莊博揚 莊博鈞 林士群 林士豪 陳錫霖 吳林濆 共同代理人 許世烜 律師
莊志剛 律師上列抗告人因與相對人等間假處分事件，對於中華民國101年9月12日臺灣臺南地方法院所為裁定（101年度執全字第85號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○號土地為聲請人 朱義和 、朱文東、 朱秋敦 （下稱抗告人等）和相對人林輝照、莊雅棠、莊朝貴、莊博揚、莊博鈞（下稱相對人等）及第三人 高國雄 所共有；同段20-2地號土地則為聲請人等、相對人等與第三人 吳德成 所共有。抗告人等就上開二筆土地（下稱系爭土地）之應有部分12536分之3681、8分之3。相對人等欲出售土地，遂以臺南市地方法院郵局第857、862號存證信函通知抗告人等擬依土地法第34條之1第1項規定處分系爭土地，抗告人等以系爭土地上有祖塋及房屋，宜用原物分割，不宜逕行出售，以免拆除其上建物為由函覆相對人等。相對人等雖知悉抗告人等不願出賣系爭土地，仍以臺南郵局存證信函第1033號表示仍逕依土地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地，並將抗告人等應分得之價金提存於原法院提存所（101年度存字第951號提存通知書）。惟查，系爭土地共有人之一吳德成早已亡故，應待其繼承人辦理繼承登記之後，始得處理其應有部分。又相對人等將抗告人等就出賣系爭土地部分之價金提存於原法院提存所，顯係以變價分割等方式處分系爭土地，依土地法第34條之1第6項規定：「依法得分割之共有土地或建築改良物，共有人不能自行協議分割者，任何共有人得申請該管直轄市、縣（市）地政機關調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內向司法機關訴請處理，屆期不起訴者，依原調處結果辦理之。」，抗告人等得依此規定請求相對人等先為系爭土地分割之調處，並將抗告人等應有部分合併，共同共有分割後土地，相對人等得出售其等分得之部分，此方式較相對人等逕依土地法第34條之1第1項出賣系爭土地，而違反不願出賣之共有人意願較妥。為此，抗告人等為防止相對人等逕依土地法第34條之1第1項規定出賣系爭土地而發生重大之損害實有必要聲請定暫時狀態之假處分，原裁定忽視本案假處分之必要性，而否決抗告人等之聲請即有違誤，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、按土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數為之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在促進土地利用，於符合該條第1項規定之要件時，多數共有人得以處分共有土地，俾解決共有土地因少數共有人不予同意，致共有物難以處分。又共有人中之一人或數人將共有土地之全部出賣於第三人者，就各該共有人言，仍不失為出賣其應有部分，雖依土地法第34條之1第1項規定共有人中之一人或數人，就他共有人之應有部分，亦有處分權能，然仍賦予未同意出賣土地之他共有人優先承購之權利，亦即未同意出賣土地之他共有人仍得依同條第4項之規定，對之主張優先承購權，其主張優先承購權之他共有人亦未限於一人，始得為之，此觀同條項規定「共同或單獨優先承購」即明（最高法院81年度台上字第1567號判決意旨參照）。查本件抗告人等主張系爭土地為抗告人等、相對人等及訴外人高國雄、吳德成所分別共有，而相對人等就系爭土地應有部分合計分別已達62680分之37475、4320分之2428，共有人數亦分別已達9分之5、13分之9，均已逾半數以上，有系爭土地登記第二類謄本為證（見原審卷第5至11頁）。則依土地法第34條之1第1項前段規定，相對人等已取得合法處分系爭土地之處分權，抗告人等以系爭土地為祖先留下，歷代耕種之農牧用地且為抗告人等賴以耕種收入維生之所有，地上有祖塋及建造之房屋，抗告人等繼承已逾43年，不宜出售他人，另就共有人吳德成已故之情事主張其繼承人尚未辦理繼承登記為由聲請本件定暫時狀態之處分云云。惟土地法第34條之1第1項係就共有土地之處分所為之規定，對於共有人而言係屬外部關係，另同條第6項規定係就共有人間對於共有物之分割方式無法達成協議時，得請求調解或交由管轄法院裁判之規定，係屬共有人間內部之事項，二者並非相同。又所謂定暫時狀態之假處分，必須符合「具爭執之法律關係」之要件，抗告人等所主張之土地法第34條之1第6項既為共有人間之內部關係事項，而非爭執之法律關係，其等以此理由聲請定暫時狀態之假處分，即不符合聲請之要件，其等所為之聲請即為無理由。
三、綜上所述，抗告人等主張相對人等應就系爭土地之分割方式先由地政機關為調處，不得逕依土地法第34條之1第1項規定逕為出賣系爭土地，相對人等既已出賣系爭土地並取得價金，為免系爭土地因此移轉所有權予他人，而聲請定暫時狀態之假處分，請求禁止相對人等為移轉系爭土地所有權之行為，為無理由，應予駁回。原法院駁回抗告人等之聲請，並無違誤，抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段之規定，裁定如主文。
中華民國101年11月28日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官羅心芳法官蘇重信上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國101年11月28日
書記官廖英琇