裁判字號：臺灣新北地方法院103年再字第7號民事裁定
裁判日期：民國103年09月29日
裁判案由：再審之訴
臺灣新北地方法院民事裁定103年度再字第7號再審原告 吳沛樹 再審被告 余心忠
余武森 余武治 余武雄 余武洲 余玉玲 溫余玉釧 上列當事人因侵權行為損害賠償事件，再審原告對於民國101年
9月28日本院101年度重訴字第370號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審意旨略以：
（一）再審原告與再審被告七人間侵權行為損害事件，經鈞院於民國101年9月28日，以101年重訴字第370號一造辯論判決確定，然再審原告於103年3月12日委請律師閱卷始知悉原判決對再審原告有未受合法通知與未合法送達之適用法規顯有錯誤之再審事由，依民事訴訟法第500條第1項、第2項規定提起再審。
（二）依最高法院69年台上字第2770號判決、69年台上字第382號、93年台抗字第201號裁定參照，再審原告於99年8月
1日即於陸軍航空特戰指揮部兩棲偵查服務，係為現役軍人，係屬民事訴訟法第123條職權調查之事項，然原審於相對人起訴狀繕本、言詞辯論通知書與判決書正本並未依民事訴訟法第123條與第129條囑託再審原告服役之軍事機關或其長官為送達，而僅對再審原告之戶籍所在地為寄存送達，致使再審原告未收到再審被告之起訴狀繕本與言詞辯論通知書，無法到庭為自己辯護，再審原告於原審又無訴訟代理人，原審不察，以無民事訴訟法第386條各款之情形，竟准為一造辯論判決，已違反民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違法。
（三）再查，系爭侵權行為損害賠償事件發生當時，再審原告正於外地受訓，根本無法與原審同案被告 柯姿 妗鏔聯絡，係原審同案被告柯姿妗未經再審原告同意，私自拿取鑰匙騎車外出，實無幫助故意，又再審原告為現役軍人亦知道道路交通管理處罰條例相關規定，根本不可能將其所有重型機車交予柯姿妗，是以再審被告要求再審原告與柯姿妗負連帶賠償責任已有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之違誤。為此，爰依法提起再審之訴，請求廢棄不利再審原告之部分，並駁回再審被告之訴等語。
二、按確定判決具有民事訴訟法第496條第1項各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項但書定有明文。可知當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級審法院審酌裁判，不許復再以再審之方法為主張，如當事人提起再審之訴違反民事訴訟法第496條第1項但書之規定，應認其再審之訴為顯無理由，以判決駁回之（最高法院48年台抗字第157號判例參照）。次按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法（最高法院91年度台簡上字第29號判決、91年度台抗字第323號裁定、18年上字第2871號判例意旨參照）。末按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規不合法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋，或最高法院之判例顯有違反，或消極不適用法規顯然影響裁判情形，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當，及判決不備理由之情形在內（最高法院57年台上字第1091號判例、63年台上字第880號判例、70年度台再字第106號判決、71年台再字第209號判決、73年台再字第107號判決、77年度台再字第54號判決、78年度台再字第131號判決及司法院釋字第177號解釋參照）。
三、經查：
（一）查本院101年度重訴字第370號侵權行為損害賠償事件，因再審原告對上開案件提起上訴，嗣經最高法院於103年
5月22日以103年台抗字第422號裁定駁回再審原告後而告確定，是以本件再審原告與再審被告就本件101年重訴字第370號侵權行為損害賠償案件係於103年5月22日始告確定，此有確定證明書附卷可參（見本院101年度重訴字第370號卷第111頁），惟本件再審原告係於103年4月3日具狀即本院101年重訴370號判決確定前聲請再審，有民事再審起訴狀上本院收狀戳可稽（見本院卷第1頁），揆諸前開說明，再審原告對於尚未確定之判決提起本件再審之訴，難謂為合法，首先敘明。
（二）又再審原告雖提出在職證明證明其自99年8月1日起於陸軍航空特戰指揮部兩棲偵察營服務迄今，而認再審原告有未受合法通知之適用法規顯有錯誤之再審事由，然本院10
1年度重訴字第370號判決正本已於101年10月4日依再審原告之戶籍地址即「新北市○○區○○街○○號2樓」寄送，此有戶籍謄本可證（見本院101年度重訴字第370號卷第29頁），並經建國華園管委會警衛室守衛代收，此有送達證書為證（見上開卷第86頁）。而再審原告亦於同年同月同日簽收，此有鶯歌建國華園公寓大廈管理委員會檢送之簽收簿可稽（見臺灣高等法院102年度上字第132號卷第97頁）。且再審原告於102年7月17日臺灣高等法院
102年度上字第132號行行準備程序時，亦當庭陳稱上開文件係由再審原告所簽收的等語（見臺灣高等法院102年度上字第132號卷第123頁反面）；堪認本院101年度重訴字第370號之判決正本已於101年10月4日合法送達予再審原告。
（三）另再審原告主張其於陸軍航空特戰指揮部兩棲偵查服務，為現役軍人，是以本院101年度重訴字第370號相關書狀即應依民事訴訟法第129條之規定，囑託再審原告服務之軍事單位或長官為送達，故本件送達不合法等云云。然對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之，固為民事訴訟法第129條所明定，惟代收送達雖不合法，而於其轉交本人時起，仍應視為合法送達。查再審原告於98年9月間即設籍於新北市○○區○○街○○號2樓，且與共同被告為柯姿妗為男女朋友，並委請柯姿妗代收文件，並會告知其信件內容，此有再審原告於10
2年5月29日臺灣高等法院102年上字第132號言詞辯論之供述可證（見上開卷宗第85頁反面），且再審原告除委請柯姿妗向上開戶籍地之警衛室簽收郵件外，從未向法院陳報其服役單位之通訊地址，堪認再審原告已委託共同被告柯姿妗代收相關信件，再審原告陳稱原審法院未將起訴狀及言詞辯論通知書送達予再審被告，亦無理由。
（四）復又再審原告雖主張系爭侵權行為損害賠償事件事發當時再審原告係於外地受訓，而共同被告柯姿妗未經再審原告之同意，私自拿取鑰匙騎車外出，根本無從將其所有之重型機車交予共同被告柯姿妗，原審不察等語，故顯然具有「適用法規顯有錯誤之違法」之違背法令情事云云，惟再審原告所提上開陳述，核屬原審法院事實認定之問題，本非再審法院所得審酌，且原審依職權為事實認定及證據取捨是否妥適，揆諸前開說明，亦非屬適用法規顯有錯誤之情事，是再審原告據此指摘原確定判決有適用法規錯誤之重大違誤云云，亦不足取。
四、綜上所述，本件再審之聲請為不合法，應予駁回。且縱認再審原告提起本件再審為合法，然再審原告所提再審之訴亦顯無理由，附此敘明。爰依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條規定，裁定如主文。
中華民國103年9月29日
民事第三庭法官吳幸娥以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國103年9月30日
書記官陳怡眞