裁判字號：臺灣桃園地方法院103年桃簡字第1472號刑事判決
裁判日期：民國103年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度桃簡字第1472號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳氏青惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（103年度偵字第10242號），本院判決如下：
主文陳氏青惠犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。扣案之愷他命壹包（驗餘毛重零點壹捌捌壹公克）沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）外，並補充及更正如下：本件被告陳氏青惠係在桃園縣桃園市○○路○號（檢察官聲請簡易判決處刑書誤植為「3段」）錢櫃KTV709號包廂內，基於轉讓偽藥之犯意，將偽藥愷他命無償提供予 江浩雲 、 陳芳琳 、 阮玉舌 等人各施用1次，嗣為警查獲，並扣 得愷 他命1包（驗餘毛重0.1881公克）。
二、論罪科刑：
（一）按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品；而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上述規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理；因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局第0000000000號函為憑。本件扣案之愷他命為白色粉末體（見偵卷第21、22頁），並非注射液形態，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥，殆無疑義。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應擇一處斷。且93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣
500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，自應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第
1項之明知為偽藥而轉讓罪。檢察官聲請意旨認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪云云，尚有誤會，惟聲請簡易判決處刑之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參見）。被告係以單一行為，同時將偽藥愷他命轉讓予江浩雲、陳芳琳、阮玉舌等人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。
（三）至毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本案被告就轉讓愷他命犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。爰審酌被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限；又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第
1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。（最高法院98年度臺上字第2889號、96年度臺上字第728號判決意旨參照）。扣案之愷他命1包（驗餘毛重0.1881公克），經送鑑驗結果，確檢出愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙可憑，連同無法完全析離之包裝袋，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予諭知沒收；至於鑑驗耗用之愷他命既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第300條、第450條第
1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中華民國103年11月10日
刑事第二庭法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官戴育萍中華民國103年11月10日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。