裁判字號：最高行政法院92年裁字第1325號裁定
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：年資
最高行政法院裁定九十二年度裁字第一三二五號
抗告人甲○右抗告人因與相對人空軍總司令部間年資事件，抗告人不服中華民國九十一年一月二十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第四六號裁定，提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、對於高等行政法院裁定僅得提起抗告，行政訴訟法第二百六十四條規定參照。本件抗告人雖對尚未確定裁定提起再審之訴，惟其本意應係對之提起抗告，合先敍明。
二、按訴願自機關之行政處分或決定書達到之次日起，應於三十日內提起之，行為時即修正前訴願法第九條第一項定有明文。次按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項亦定明文。
三、本件抗告意旨略謂：本案關鍵不在抗告人是否於法定期間內提起訴願，而係原審法院及訴願決定機關未適用行為時訴願法第十七條之規定，於法有違。抗告人原在相對人所屬空軍官校任教，民國六十九年間遭校方非法解聘，相對人維持該解聘處分，於法有違。八十七年間，抗告人之年資已足二十五年，曾多次向行政院民意信箱陳情，雖曾囑相對人應妥為處理，但相對人堅持以非專任教員不得辦理退休之法令規定，於法有違云云。經查，本件原審法院係以：抗告人係於八十八年七月十二日收受相對人八十八年七月七日（八八）造伸字第六五一一號函，此為抗告人於其訴願書所自陳。計其提起訴願之期間，應自八十八年七月十三日起算，因抗告人住居於臺南市，扣除在途期間五日，至八十八年八月十六日即已屆滿。抗告人遲至八十九年一月十五日始向國防部提起訴願，有收文章戳可按，訴願決定以其訴願已逾法定不變期間，不予受理，於法並無不合。再訴願決定予以駁回，亦稱妥適，抗告人復對之提起行政訴訟，顯非合法為由，裁定駁回抗告人之訴，雖其誤引修正後之訴願法第十四條第一項及第七十七條第二款之規定，惟其結果並無二致，仍應予維持。又訴願法第八十條第一項暨修正前第十七條雖分別規定「提起訴願因逾法定期間而為不受理決定時，原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權撤銷或變更之」、「訴願因逾越法定期限決定駁回時，若原處分機關顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之」；惟上開規定僅指原行政處分機關或其上級機關「得」依職權變更或撤銷，並非「應」依職權變更或撤銷。因此，是否依職權變更或撤銷，原行政處分機關或其上級機關有裁量權限，如原行政處分機關或其上級機關不予裁量變更或撤銷，僅屬當或不當，尚非違法，人民對之不得提起行政訴訟。本件即屬程序不合，自毋庸審理其審體法上之主張。綜上所述，抗告人抗告意旨難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高行政法院第四庭
審判長法官廖政雄
法官趙永康法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十二年九月十八日