裁判字號：臺灣臺中地方法院89年訴字第925號刑事判決
裁判日期：民國89年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣台中地方法院刑事判決八十九年度訴字第九二五號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人賈俊益右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二三五五號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖營利，於八十九年二月九日上午七時三十分許，在臺中縣神岡鄉全國加油站附近，以新台幣（下同）四千五百元之價格，向綽號「 阿興 」之不詳姓名成年男子販入第二級毒品安非他命乙包毛重二．二公克後，因知悉甲○○曾有施用毒品安非他命之行為，旋以其所有0000000000號行動電話與甲○○聯絡，欲以每包五千元之價格出售安非他命予甲○○，供其施用，因甲○○有心戒毒乃佯予應允，二人遂議定於同日上午八時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○號甲○○所經營之「阿蘭檳榔攤」處交貨取款，甲○○則暗中向警報案。嗣乙○○依約於同日上午八時十分許，至前述「阿蘭檳榔攤」時，為警查獲，乙○○則伺機將安非他命丟棄於「阿蘭檳榔攤」下面之水溝蓋上，經警尋獲扣得安非他命乙包毛重二．二公克。因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，或未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院亦著有四十年台上字第八十六號及五十三年台上字第五六五號判例可稽。又按販賣罪之成立，應以營利為目的，始足當之，行為人主觀上苟非出於販賣之意思，而係出於幫助吸用之意思，將毒品轉讓，並未從中獲得任何利益，因欠缺販賣之主觀構成要件，亦難以販賣罪相繩。
三、公訴人認被告乙○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人甲○○、 劉萬儀 於警訊、偵查中之證述，查獲警員 鍾文雄 之報告書及安非他命驗前毛重○．二二公克扣案為憑。訊據被告乙○○堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：當天是甲○○先打電話通知其帶一些安非他命給伊吸食，並未說要向其買受，且其在接到伊之電話前，當日凌晨零時許，早已向綽號「阿興」以四千五百元購買一錢之安非他命，且已吸食過二次，只剩下二．二公克，不足一錢，不可能再拿去賣甲○○，當天早上確係因甲○○要安非他命，其始將剩下之安非他命帶往給伊，並無販賣之意思，而所購買之安非他命亦係供自己施用，並非意圖販賣而買入等語。
四、經查：㈠證人甲○○雖於警訊中證述：「於昨（８）日約１８時左右，乙○○與我聯絡，
於今（９）日早上８點１０分在位於神岡中山路５１１號我經營之檳榔攤，以每錢為一包，販賣給我吸食用，每一包台幣５０００元正，而這是第一次販賣給我，用000－0000之電話聯絡。」、「我與乙○○是在無線電上認識，見過好幾次面，而今（９）日是第一次販賣安非他命給我食用，與洪認識約１年左右，我因之前曾經吸食，但改了好久未曾食用，而洪因欲販賣安非他命給我，我不堪其擾，才出面指證。」（詳偵查卷第十二頁）等語，於偵查中證述：「以前我有吸安非他命，向別人買，乙○○知道我有吸安非他命，所以要賣安非他命給我，他打我的行動電話0000－000000要賣一包安非他命給我，價金５０００元，約在阿蘭檳榔攤交貨，我通知警察來抓他。」、「（他何時打電話給你？）２月９日上午７點半左右。」、「（是乙○○打給你或是你打給他？）是乙○○用0000－000000號行動電話打給我，我也用行動電話打給他。」（詳偵查卷第三十一、三十二頁）等語，惟經本院調閱被告乙○○之0000000000號與甲○○之0000000000號行動電話通聯紀錄互核，查八十九年二月九日七時三十八分五十七秒，係由0000000000發話，而由0000000000受話，意即當日上午係由甲○○先行發話予被告，並非如甲○○所證稱係由被告先行打電話向其稱欲賣安非他命給其。又證人甲○○於本院八十九年八月十五日調查時證述：「八十九年二月九日上午是先我打電話給他說我要買安非他命，我在打電話給他之前有先通知警員說我有壹個朋友在吸食安非他命，我希望他能戒掉，所以叫警察把他抓起來，當天我打電話告訴被告叫他拿安非他命過來，電話中沒有說買賣的事，是警訊中警察叫我直接說是我要以五千元向被告買，被告之前都會打電話問我要不要安非他命，那時我已沒有再使用了，那天最後一通電話中是警察告訴我叫我告訴被告我要以五千元向他買安非他命，事實上被告之前沒有賣安非他命給我，我事實上也沒有向他買的意思，主要的目的是要引誘他出來，希望他改過自新，不曉得指訴被告販賣安非他命是很重的刑度，警訊中之指述是我打電話叫他拿過來，我有跟他說要買，是最後一通電話叫他拿五千元的安非他命過來。」等語，與其於警訊、偵查中所為之證述，均不相符，足見證人甲○○之指證，有瑕疵可指，且無補強證據足證與事實相符，依前開判例之意旨，自難採為認定被告犯罪之不利證據。至證人劉萬儀於偵查中證述：「（問：乙○○要賣安非他命給甲○○你是否知道？）是甲○○的大兒子告訴我，乙○○要來賣安非他命給甲○○，等乙○○到時，我和他大兒子就打乙○○。」、「我有聽到 洪全 打電話給甲○○說要賣安非他命（藥仔），要賣５０００元一包。」（詳偵查卷第三十二頁）等語，然其證詞僅係聽聞他人之傳述，且其所述親耳聽聞之證詞亦與事實不符，因本件係甲○○先行通知被告欲買安非他命，已如前述，是證人劉萬儀之前開證述，顯不足採。
㈡扣案安非他命一小包經送法務部調查局檢驗結果，係第二級第８９項毒品甲基安
非他命，淨重２．０７公克，包裝重０．２１公克，有該局檢驗通知書在卷可考，若被告確係應甲○○之要求，將安非他命帶往販售予甲○○，則以其身上僅攜帶毛重２．２公克之安非他命，欲售甲○○五千元之價格，顯與一般販毒之交易行情不符；又參以被告亦有施用毒品經二次觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官分別以八十八年度偵字第一五八０九號、八十八年度毒偵字第一六二六號為不起訴處分確定，及本次被查獲時，經採尿送驗結果，確有安非他命陽性反應，由台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請，而由本院裁定被告乙○○令入戒治處所施以強制戒治壹年，此有被告之台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請書、本院准許強制戒治裁定書在卷可考，是被告前述所辯，其係向綽號「阿興」之男子以四千五百元之代價，購入一錢即３．７５公克，因曾吸食過二次，所以只剩２．２公克之安非他命，嗣因接獲甲○○之電話要求要其帶安非他命予伊，其始將剩餘之安非他命帶往等語，應可採信，則扣案之安非他命一小包，僅能證明被告有施用安非他命之行為及凖備轉讓他人吸食之行為。此外，又無查獲電子秤、夾鏈袋等分裝安非他命出售之工具，亦難認被告有販賣安非他命之行為。
㈢再查，被告既在甲○○向其要約欲購買安非他命或要求其轉讓安非他命予伊吸食
之前，即向綽號「阿興」之成年男子購入安非他命，且已吸食過二次，有呈安非他命陽性反應之尿液檢驗報告書可考，是其在購入安非他命之時，顯係單純供自己吸食使用，應無以營利為目的，而將毒品予以買入之故意存在。綜上所述，證人甲○○、劉萬儀指證被告乙○○販賣第二級毒品安非他命，有重大瑕疵，已如前述，非無疑義，且無證據證明證人等之指證為真實，尚難僅憑其等之單方面指證，即遽認被告有販賣第二級毒品之犯行，在證據法則上亦有誣陷之虞。
五、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他積極證據，足認被告乙○○有何公訴人所指之犯行，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪，自應均為無罪之諭知。
六、被告乙○○持有第二級毒品部分，應為其施用第二級毒品安非他命之犯行所吸收，不另論罪。至其是否另涉有轉讓第二級毒品安非他命之犯行，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李斐瑄到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十九日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
審判長法官蕭志鋒
法官卓進仕法官許月馨右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官中華民國八十九年九月二十日