裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第47號刑事判決
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第47號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄒金瓏選任辯護人黃俊嘉律師
孫嘉佑律師 陳易聰 律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第32910號），本院判決如下：
主文鄒金瓏犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年；緩刑肆年，緩刑期間付保護管束；並應於本判決確定日起陸個月內向國庫支付新台幣伍萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供六十小時之義務勞務。
事實
一、鄒金瓏係高雄市苓雅區衛生所衛生稽查員，負責醫事機構醫事人員執業、歇業、變更執業執照之申請等職務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣「柏亞牙醫診所」牙醫師 張哲耀 因執業執照逾期，於民國101年9月19日向鄒金瓏洽詢換照手續時，鄒金瓏明知其僅負責換照業務，有關醫事人員逾期換照之違規處分，應於受理後移由高雄市政府衛生局醫政事務科為行政裁處新台幣（下同）2萬元以上，10萬元以下罰鍰。茲鄒金瓏因其妻子罹患卵巢癌，需要醫藥費治療，竟意圖為自己不法之所有，利用換發張哲耀執業執照收取規費之職務上機會，向張哲耀詐稱需繳罰款2萬元及換照規費300元共計2萬300元，使張哲耀因此陷於錯誤，將罰鍰2萬元連同規費300元共計2萬300元，委託診所助理 朱怡君 於同年9月21日至高雄市苓雅區衛生所繳交予鄒金瓏。鄒金瓏收款後，為避免機關內部查核發現，先依規定在繳款證明之「高雄市政府衛生事業規費收據」（一式三聯）上填妥規費300元並蓋章，送交會計、出納核章，會計室抽存第二聯、第三聯（存根聯）辦理規費入市庫，鄒金瓏則取回第一聯（NO：034640號）收據後，將繳款金額塗改為「貳萬零仟參佰元正」，並自行填載「逾期罰緩」字樣後，再基於行使之意思，將該收據交給助理朱怡君轉交張哲耀以掩飾其犯行，足生損害於張哲耀，而 鄒金龍 即以此方式詐得上開2萬元現款。事後，因張哲耀向客戶查詢裁罰流程，發現有異，經鄒金瓏得知後，遂於同年9月25日將上述詐得之2萬元現款，交還張哲耀，並在犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，由政風人員偕同至法務部廉政署南部地區調查組製作筆錄，自首而接受裁判，始悉上情。
二、案經法務部廉政署移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院自可承認該等傳聞證據之證據能力。經查，本院後開引用具傳聞性質之證據資料，經檢察官、被告及其辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第30頁）；又就本案具傳聞性質之證據資料，於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，依前開說明，認均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告鄒金瓏向法務部廉政署南部調查組
自首在案，並於檢察官偵訊時、本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4至6頁，本院卷第29頁、64頁、89頁），亦經證人朱怡君於法務部廉政署南部調查組供述明確（見廉政署卷第3至5頁），且據證人張哲耀於101年1月1日在法務部廉政署南部調查組偵訊時及於102年7月8日本院審理時均證述綦詳（見偵查卷第9-11頁，本院卷第65-70頁）。互核上開供述情節亦相符合，此部分供述證據堪可採信。此外，復有高雄市政府101年9月21日衛生事業規費收據第1、2聯（廉政署卷第
7、15、16、17頁）、101年10月18日勘驗錄音檔紀錄（見廉政署卷第8、9頁）、卷附醫療（事）機構、醫事人員、開（執）業101年9月19日高市衛苓字第00000000000號登記事項申請書第2、4、5聯（見廉政署卷第10至12頁）、行政院衛生署繼續教育積分管理系統（廉政署卷第13頁）、高雄市政府衛生局101年9月19日陳述意見紀錄（廉政署卷第14頁）、高雄市政府苓雅區衛生所粘貼憑證用紙（廉政署卷第16、17頁）、高雄市101年9月24日市庫收入繳款書（廉政署卷第17頁）、張哲耀101年9月21日手寫收據（廉政署卷第18頁）、鄒金瓏與張哲耀101年9月27日訂立之和解協議書（廉政署卷第19頁、偵卷第19頁）、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院101年9月15日診斷證明書（廉政署卷第20頁）、高雄市政府100年1月18日高市00000000000000000號公告（廉政署卷第22頁）、高雄市各區衛生所分層負責明細表乙表（廉政署卷第23至26頁）、高雄市政府所屬各機關學校行政罰鍰案件作業要點（廉政署卷第27頁）、高雄市政府行政罰繳款收據樣本（廉政署卷第28頁）、高雄市苓雅區衛生所102年3月29日高市000000000000000號函及附件（本院卷第45至48頁）等資料在卷足資佐證。
㈡綜上所述，本件被告鄒金瓏上開出於任意性之自白，核與事
實相符，自堪採為本案判決之基礎。從而，本件事證業臻明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取
財物罪，所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（參見最高法院102年度臺上字第947號判決意旨）。另貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；且犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內（最高法院臺上字第1913號判決意旨參照）。又利用職務機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，即足當之（最高法院101年度臺上字第4029號、101年度臺上字第879號判決意旨參照）。
㈡本件被告鄒金瓏係高雄市苓雅區衛生所衛生稽查員，負責轄
區醫事機構醫事人員執業、歇業、變更執業執照之申請等職務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。而對有關醫事人員逾期換照之違規處分，應由高雄市政府衛生局醫政事務科為行政裁處新台幣2萬元以上，10萬元以下罰鍰，詎被告鄒金瓏竟利用換發張哲耀執業執照收取規費之職務上機會，向張哲耀詐稱需繳罰款2萬元，使張哲耀因此陷於錯誤，將罰鍰2萬元委託助理朱怡君交予鄒金瓏，而詐得上開2萬元現款得逞；且為避免機關內部查核發現，取回第一聯（NO：034640號）收據後，將繳款金額塗改為「貳萬零仟參佰元正」，並自行填載「逾期罰緩」字樣後，再基於行使之意思，將該收據交給助理朱怡君轉交張哲耀以掩飾其犯行，足生損害於張哲耀。核被告鄒金瓏所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務詐取財物罪、刑法第216條行使第211條之變造公文書罪（公訴意旨雖漏未論述被告所為刑法第216條之行使罪，惟此部分與起訴之變造公文書罪部分有高低度之吸收關係，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審酌），被告變造公文書後進而行使，其變造之低度行為應為高度之行使行為所吸收，不再另論以變造公文書罪。又行為人犯特定數罪名，雖各罪之犯罪時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（參見最高法院97年度臺上字第1880號、99年度臺上字第5445號判決意旨）。查本案被告鄒金瓏係基於利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付之單一目的，而行使變造公文書之犯行，且被告鄒金瓏行使變造公文書時，即係公務員利用職務上之機會詐取財物犯行之著手，彼此間之行為有部分合致，依一般社會通念，認依想像競合犯從一重論以公務員利用職務上之機會詐取財物罪，即已符合刑罰公平原則，揆諸上開說明，被告鄒金瓏係以單一目的，以一行為而觸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪、刑法第216條、第211條之之行使變造公文書，成立想像競合犯，從一重以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪處斷。
㈢又按「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自
動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」，貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文。本件被告鄒金瓏於上開犯罪未被發覺前，即於101年9月25日將上開詐得之2萬元現款，交還張哲耀，此經證人張哲耀於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷第11頁、本院卷第70頁），並有和解協議書附卷可參（見法務部廉政署卷第19頁）。又被告鄒金瓏在犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，由政風人員偕同至法務部廉政署南部地區調查組自首而接受裁判一情，亦有法務部廉政署101年11月2日廉南端101廉查南102字第0000000號刑事案件移送書、101年9月26日自首筆錄可稽（見偵查卷第4頁），是被告之行為，已符合自首減刑之規定，爰依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，減輕其刑。至公訴意旨雖以被告於偵查中自承犯行，惟事後又矢口否認，因認被告無貪污治罪條例及刑法第62條前段自首之適用云云。按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。又刑事訴訟採職權主義，不能期待被告自己證明其自己犯罪，因之，自首者於自首後，縱又為與自首時不相一致之陳述甚至否認犯罪，仍不能動搖其自首效力。自首者但須接受裁判，至於如何裁判，則本與自首無關（最高法院70年度臺上字第6819號、73年度台上字第629號、88年度台上字第877號判決意旨參照）。本件被告鄒金瓏在犯罪未被有偵查權之公務員或機關發覺前，由政風人員偕同至法務部廉政署南部地區調查組製作筆錄，自首而接受裁判，已如前述，縱其事後於偵查中曾否認犯行，揆諸上揭最高法院判決意旨，仍符合自首之要件。又按刑法第62條規定：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。惟貪污治罪條例第19條規定：「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，而同條例第8條第1項既已就犯該條例第4條至第6條之罪自首後，得減輕或免除其刑之要件定有明文，則依上開說明，自首犯該條例第4條至第6條之罪者，自應依該條例第8條第1項之規定，減輕或免除其刑，而排除其他法律之規定。又「有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，刑法第66條亦有明文；則依前所述，被告之行為既有貪污治罪條例第8條第1項前段規定之適用，已如前述，是依前揭刑法第66條後段之規定，被告上開所犯，依法最多自得減輕其刑至3分之2，併予敘明。另依貪污治罪條例第12條第1項規定，犯同條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。本件被告鄒金瓏所犯上開貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，所得之財物僅2萬元，情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1項之規定遞減輕其刑。
㈣再按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客
觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院分別著有28年上字第1064號、38年臺上字第16號、44年臺上字第413號、59年臺上字第899號判例可資參照）。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。查本件被告鄒金瓏所為犯行，經上述減輕其刑及遞減其刑後，其最低法定刑已無過重之嫌，亦無情輕法重可言，是辯護人認被告所為應再依刑法第59條酌減，即無可採，併此敘明。
㈤審酌被告鄒金瓏身為公務員，受領國家之俸祿，本應潔身自
愛，竟利用經辦業務之機會，貪圖不法所得，詐取非分之財，敗壞官箴；惟念及被告鄒金瓏前未曾犯罪，素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，且犯後自首犯行，坦承錯誤，減少司法資源浪費，態度尚佳，詐取財物僅2萬元，情節尚輕，其因妻子罹患卵巢癌，需要醫藥費治療之家庭狀況，及其僅因一時失慮、偶罹刑典，犯後已深自悔悟，且於自首前已與被害人張哲耀和解返還2萬元，有和解協議書1紙（見廉政署卷第19頁）在卷可考等一切情狀，量處如主文示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，諭知褫奪公權2年。
㈥又被告鄒金瓏未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法
院被告前案紀錄表可憑，被告犯後已自首犯行，其經此偵、審程序教訓，應知警惕，諒無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑4年，且為促被告能記取教訓，爾後能更加恪遵法令、謹慎行事，併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命其於本件判決確定後6個月內，應向公庫支付5萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束，以勵自新。
㈦末按「貪污治罪條例第10條第1項規定：『犯第4條至第6條
之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人』、第3項規定：『前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之』，此乃強制規定，條文就『沒收或發還被害人』並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用；而所謂所得財物，應予追繳，係指因犯該條例第4條至第6條之罪，因犯罪而實際上直接所取得之財物；所稱『被害人』，應以得為獨立之財產所有權之主體為必要；且所謂『依其情節，分別沒收或發還被害人』，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定。如有被害人者，自應發還被害人，例如利用職務上機會詐取之財物、藉勢、藉端勒索之財物，應發還被害人，不得沒收；如無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴，及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收；且如已將所詐取財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之」（最高法院分別著有86年臺上字第5257號、89年臺上字第1098號、90年度臺上字第7140號、92年度臺上字第725號、94年度臺上字第2378號、96年度臺上字第4963號、96年度臺上字第5390號判決意旨可資為參）。查本件被告鄒金瓏於犯罪後，於自首前業已將所詐得之2萬元款項返還被害人張哲耀，已詳如前述，自無庸再為沒收或追繳或發還之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第8條第1項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。
中華民國102年8月9日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官鄭子文法官林幸頎如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月12日
書記官王碧蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上
7年以下有期徒刑。刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。