裁判字號：最高法院92年台上字第2044號刑事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二○四四號
上訴人甲○○右上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年十二月六日第二審判決（八十九年度上訴字第一二八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第三九五號、第四七０號、第七七一號、第八六六號、第一二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○曾於民國八十年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及偽造文書、偽造有價證券等罪，經法院判決應執行有期徒刑十年八月，並於八十六年十一月二十四日假釋（不構成累犯），其與 林淑芬 （已判刑確定）自八十七年八月中旬起，在嘉義市○○○路○○○號合夥經營「玳爾通訊名店」（下稱玳爾名店），從事行動電話等通訊器材之買賣，嗣於同年九月加入財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）成為特約商店，並向富邦商業銀行嘉義分行（下稱富邦銀行）申請信用卡刷卡機營業，上訴人為該店之實際負責人，林淑芬為主辦會計人員， 賴威成 （亦經判刑確定）則為受僱經辦該店之銷售人員，其三人明知該店與聯合信用卡中心所簽訂之特約商店合約，應以實際消費之帳單向該中心請款，竟共同基於概括之犯意，於如原判決附表二編號２、４、６、７、８、９之時、地，同意賴威成之友人 蔡雅芬 ，及於如原判決附表二編號⒓之時、地，同意賴威成之友人 洪敏智 ，至該店以「假消費、真借款」之方式，由林淑芬或賴威成分別以蔡雅芬及洪敏智所有之慶豐銀行信用卡刷卡，再由林淑芬將上開明知為不實之交易事項，逐筆記入該店之信用卡帳冊，並持蔡雅芬、洪敏智簽名之消費帳單向聯合信用卡中心請款，待慶豐銀行及聯合信用卡中心將錢匯至富邦銀行玳爾名店之帳戶內，再由上訴人自刷卡金額中扣除百分之五營業稅，及百分之二．五信用卡手續費後，將餘額交由賴威成交付予蔡雅芬、洪敏智花用等情。因而維持第一審論處上訴人以共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而記入帳冊罪刑之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、商業會計法第七十一條第一款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。而所謂「商業負責人」之定義，依同法第四條所定，應依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。而公司法第八條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」另商業登記法第九條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人。」本件上訴人於警訊時已供承玳爾名店實際名稱為玳爾企業有限公司（見佳警刑字第一二０一二號警卷第十五頁），而依卷附之玳爾企業有限公司之營利事業登記證、經濟部公司執照影本（見同上警卷第四十二頁、第四十三頁），該公司之負責人或代表人係 李啟村 ，而證人李啟村亦坦承上情（見同上警卷第十八頁）。故原判決未查明上訴人是否係依商業會計法第四條、公司法第八條、商業登記法第九條所定，而為玳爾名店之公司或商業負責人，即逕以其係該店之實際負責人而認其是商業會計法所規定之商業負責人（見原判決第四頁倒數第五行），並課上訴人以商業會計法第七十一條第一款之罪刑，自嫌速斷，並有應於審判期日調查之事項而未予調查及判決不備理由之違法。㈡、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。本件上訴人於八十八年二月二十二日在第一審調查時所呈之自白狀（見第一審卷第五十頁反面）中，雖曾坦承其知情賴威成替同學刷卡轉現之事，但其於該自白狀又稱：「洪敏智部分，我更是一無所知」云云，且其於警局及檢察官初次訊問時，即已供稱：「（賴威成為蔡雅芬及洪敏智二人以假消費、真刷卡刷取現金多次，你是否知情並同意？）事實上賴威成所為行為假消費、真刷卡方式，我在賴威成刷卡完後，賴威成才告訴我，我沒有同意他的行為」、「（賴威成帶蔡雅芬、洪敏智去林森店假消費、真刷卡，你知道嗎？）我是事後才知道，我去銀行存摺登帳時才發現多一筆錢，後來賴威成才告訴（我）」等語（見偵字第七七一號卷第二十一頁、第三十三頁）。另賴威成於警局偵訊時亦供稱：「（你為人刷取現金，甲○○……是否知情或授意及參與？）他們均無授意及參與。而我事後曾告訴我舅舅甲○○，他罵我不可以這樣」、「（你以信用卡偽刷變換現金的事，甲○○知不知情？）我在八十七年十二月二十九日傍晚有向甲○○詢問為何蔡雅芬於八十七年十二月二十二日的刷卡額未撥下來時，他才反問我為何有這筆款，我才向他說明事情，他才知道」等語（見同上警卷第十頁；偵字第三九五號卷第三十五頁反面），二人所供互核大致相符合，似非不可採信。原判決未詳予調查亦未說明何以捨棄上訴人及賴威成前開有利之供證，遽認定上訴人與賴威成共犯本部分罪行，亦嫌理由不備。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。至原判決理由貳中之上訴人不另為無罪諭知部分，因公訴人認該部分與上訴人前開經論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，爰併予發回，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十四日