裁判字號：最高法院92年台上字第2005號刑事判決
裁判日期：民國92年04月16日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二００五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人袁健峰律師
陽文瑜律師右上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年九月三十日第二審判決（九十一年度上訴字第一四七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第七二五三號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於貪污部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略以被告甲○○（起訴書誤載為 陳沭集 ）為桃園縣大溪鎮南興里里長，係依據法令從事公務之人員，明知設廠在桃園縣大溪鎮之太平洋電線電纜股份有限公司（下稱太平洋公司）捐予南興里之捐款，係為回饋地方作為南興里基層建設之費用，除供南興里公共事務使用外，不得挪作他用，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國八十二年七月十九日起至八十七年七月三十一日止，每年以南興里里辦公室名義，自上開公司收得新台幣（下同）二百萬元（八十二年至八十五年）、一百萬元（八十六年、八十七年），合計一千萬元之捐款，並將之存入私人帳戶中，除於八十三年、八十五年先後提領三十萬元、三百萬元交予大溪鎮南興社區發展協會；於八十六年九月份提領三十萬元交予永昌宮管理委員，其餘均侵占入己，因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之連續侵占公有財物罪嫌云云。經審理結果，認被告犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎；苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，又非不易調查或不能調查，而未依法加以調查，率予判決者，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。原審採信被告所謂太平洋公司一千萬元之回饋金，除捐款予南興里社區發展協會及永昌宮外，均供做建設南興里建設之用，並無侵占入己之辯解，因而為被告有利之認定。然依卷附被告所出具收據記載，其係於八十三年八月間收到太平洋公司補助南興里社區基層建設經費二百萬元；另於八十四年七月三十一日收到該公司補助款二百萬元，有被告出具之收具二紙在卷可憑（見偵查他字卷第五、六頁）。再依被告所提出該補助款之收支日記簿所載（見同上卷證物袋），太平洋公司第一筆補助款於八十二年九月二十七日已無餘額可用，而第二筆補助款太平洋公司迄八十三年八月始給付被告，被告何以能於此之前之同年六月十日即知有該筆補助款，並捐巨款一百五十萬元予永昌宮？同樣情形，八十四年七月三十一日始收到太平洋公司補助款，在此之前亦無餘額可用，何以能於同年一月二十五日支付永昌宮二十萬元？原審未究明上揭被告捐款予永昌宮之金錢來源？是否與太平洋公司補助款有關聯？亦未傳訊當時永昌宮之會計 黃政灝 查明實情，遽行判決，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。㈡、原判決雖認被告八十二年七月九日自太平洋公司所收補助款中，可扣除 陳輝祥 於同年八月五日所出具之仲介費收據金額一百萬元云云（見原判決第十頁）；然於理由內引用永昌宮八十二年十二月份載明捐助四百五十萬元仲介費之收開支帳冊一紙，又說明「查該筆四百五十萬元之捐款，原係被告、陳輝祥、 廖清標 等多位仲介人於八十年間仲介太平洋公司在南興里購買土地興建廠房後，由太平洋公司所付與被告、陳輝祥、廖清標等多位仲介人之仲介費用，後由被告轉行全數捐助予永昌宮，惟因事後其他仲介人要索仲介費用，被告始行『自永昌宮中再行撥出一百萬元』予陳輝祥發交其他仲介人之用」（見同判決第十頁），似又謂該一百萬元係由永昌宮退還，對於該一百萬元究係由太平洋公司之補助款中支出？抑由永昌宮退還？前後認定不一，自有理由矛盾之違法。㈢、再依原判決所引用證人廖清標於第一審所證「（問八十年間有無從陳輝祥處收到仲介費？）有的，我有收到九萬元，這筆錢是陳輝祥交給我，當時仲介賺多少錢我不知道，我們並沒有討論要把仲介費全部捐給永昌宮，其他仲介人賺多少我不清楚，我們不知道被告將仲介費用捐給永昌宮。」等語（見原審卷第一四二頁）；證人 黃政勳 於第一審證稱「（問八十年陳輝祥、被告等人仲介太平洋公司購買土地是否有此事？）是的，我也是仲介人之一，太平洋公司給我們仲介費約四百萬元，我個人拿到十萬元，這十萬元是陳輝祥交給我的，我不知道被告等其他仲介人拿到多少，這筆錢是等土地過戶好約一年多才拿到的，當時仲介時大家有說好要仲介費只保留壹佰萬元，其他三百萬元捐給永昌宮辦理祭祀用，我的十萬元是從壹佰萬元中分得的，陳輝祥有跟我說已經把這三百萬元捐給永昌宮，這四百萬元還沒分前放在誰那邊我不知道。」「（問你收到的仲介費用是否有跟陳輝祥要過？）我沒有跟他要過，我不知道其他仲介人有無跟陳輝祥催過仲介費用，仲介人總共有十多人，陳輝祥是仲介人中的負責人。」等語（見第一審卷第一五七、一五八頁），如果屬實，被告與陳輝祥等人仲介土地當時似早有保留一百萬元之議，證人廖清標、黃政勳並已於八十年間自陳輝祥處收取仲介費？被告所辯四百五十萬元仲介費全數捐給永昌宮，似與證人廖清標、黃政勳所證不符，如此，被告八十二年八月五日交付予陳輝祥之一百萬元究係何款項？合法與否？證人廖清標、黃政勳所證為不利於被告之證據，原判決未就此加以說明其理由，亦有理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於貪污部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月二十三日