最高法院92年度台非字第145號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台非字第145號刑事判決

裁判日期：民國92年04月16日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十二年度台非字第一四五號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年二月二十五日第一審確定判決（八十八年度訴字第一八七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一二四九五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用（司法院大法官會釋字第一八一號解釋參照）。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。二、次按裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十七條之規定更定其刑，為刑法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；苟於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第四十七條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。（最高法院九十一年度台非字第二十四號刑事判決意旨參照）。三、查被告甲○○前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第一四四七號案件判處有期徒刑三月確定，於八十五年十一月十八日執行完畢，此有刑案資料查註記錄表一份在卷可稽，嗣因被告原身分證統一編號為Z000000000號與他人有重複，而於八十六年一月十六日重配為Z000000000號，有高雄市前鎮區戶政事務所答覆表一張附於原審卷（第十八頁）可稽，且原審尚調得台灣高雄地方法院八十七年度易字第六一０五號刑事判決書，該判決書上亦詳載有「甲○○曾於八十五年間因麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三月確定，於八十五年十一月十八日執行完畢」論處累犯罪刑者，有該判決書附於原審卷（第三十三頁）可查。則本件被告於八十六年十月十四日起，連續行使偽造私文書而再犯罪，既是於前受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯，自應依刑法第四十七條規定論為累犯，並依法加重其刑至二分之一。乃原審法院對於卷內已經存在之前揭證據，竟未予調查審認，致未依累犯規定論處，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，及判決不適用法則之違法。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第四十八條之規定更定其刑，為同法第四十七條、第四十八條前段所規定。然此所稱更定其刑，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，已經發覺有累犯情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否累犯及應否加重其刑之待證事實至有關係，屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時未論以累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯，無從依刑法第四十八條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令。本件被告甲○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院刑事判決論處有期徒刑三月確定（八十五年度訴字第一四四七號），於八十五年十一月十八日執行完畢，此有卷附台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一○七五五號起訴書、台灣高雄地方法院八十七年度訴字第六一○五號刑事判決記載可稽（見台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二八六七三號卷第九、
十二、二十七頁，原審卷第十、三十五頁）。依上開證據資料，足以證明被告於八十五年間違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑三月已執行完畢，其於五年內即八十六年十月十四日再犯本件刑法第二百十六條、第二百十條及三百三十九條第一項之行使偽造私文書罪，即屬累犯，原審對此顯然於判決有影響之證據自應於審判期日加以調查，及於判決內論以累犯並加重其刑。乃於八十九年二月二十五日審判期日，對於上開累犯之證據資料未予調查，致未於判決內論以累犯並加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令；因本件係於裁判確定前，依卷內訴訟資料已足以發覺有累犯之情形，無從依刑法第四十八條之規定裁定更定其刑。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十二年四月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃正興
法官劉介民法官陳東誥法官白文漳法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年四月十八日