裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第255號民事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上易字第255號上訴人即附帶被上訴人雲林縣私立淵明國民中學法定代理人 丁清峰 訴訟代理人 張智學 律師被上訴人即附帶上訴人雲林縣林內鄉公所法定代理人 邱世文 訴訟代理人 劉志卿 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年10月24日臺灣雲林地方法院（99年度訴字第497號）第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於101年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於上訴人敗訴部分及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴人之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）關於上訴部分，均由被上訴人負擔；附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文，是本件被上訴人於本院言詞辯論終結前即民國（下同）100年12月12日向本院提起附帶上訴（見本院卷第40頁），合於上開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠伊所有系爭坐落雲林縣○○鄉○○段222、225地號土地（下
稱系爭土地），於84年間為上訴人雲林縣私立淵明國民中學無權占用，其中系爭225地號土地，遭上訴人以鐵籬圍欄圈之地上物圍為校地之一部份，其占用面積及範圍如附圖所示編號225B標示部分，面積35平方公尺，土地內有大樹1棵。
另上訴人無權占用系爭222地號土地全部，作為學生體育課場地；又上訴人所有學生活動中心之建物（下稱系爭活動中心）坐落於系爭222地號土地東側，其占用面積範圍如附圖所示編號222A標示部分，上訴人無權占用上開土地，伊自得依民法第767條第1項規定之法律關係，訴請上訴人將附圖所示系爭225B、222A部分土地上之地上物、建物拆除，並將系爭225B部分土地及系爭222地號土地全部交還被上訴人。
㈡另上訴人無權占有被上訴人所有之系爭222地號土地全部，
面積為475平方公尺，又無權占有被上訴人所有系爭225地號土地如附圖所示編號225B部分，面積35平方公尺，合計占有上訴人土地510平方公尺，可獲得相當於租金之利益，依雲林縣縣有非公用基地出租作業要點第2點之規定，以土地申報地價總價額年息百分之5計算，而系爭土地申報地價93年均為每平方公尺新台幣（下同）735元，96年均為每平方公尺850元，99年均為每平方公尺770元，上訴人應給付被上訴人自起訴狀繕本送達前5年內即94年11月起獲得相當於租金之利益103,253元，及自99年11月1日起至交還上開土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之利益即按上開2筆土地占用面積之各當年度申報地價總價額年息百分之5計算之不當得利，爰並依民法第179條不當得利之規定，訴請上訴人給付。爰聲明求為判決：⒈上訴人應將系爭222地號土地上如雲林縣斗六地政事務所100年3月1日（原判決誤植為同年月7日）土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號222A部分、面積57平方公尺之建物拆除，並將系爭222地號全筆土地交還被上訴人。⒉上訴人應將系爭225地號土地上如附圖所示編號225B部分、面積35平方公尺土地上之地上物（鐵籬、樹木）拆除，並將該部分土地交還被上訴人。⒊上訴人應給付被上訴人103,253元及自99年11月1日起至交還上開系爭土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之利益即按上開系爭土地占用面積之各當年度申報地價總價額年息百分之5計算之不當得利等語（原審判准命上訴人應將系爭222地號土地上如附圖所示編號222A部分、面積57平方公尺之建物拆除，並將系爭222地號全筆土地交還被上訴人。上訴人應將系爭225地號土地上如附圖所示編號225B部分、面積35平方公尺土地上之地上物鐵籬、樹木拆除，並將該部分土地交還被上訴人。上訴人應給付被上訴人62,010元，上訴人應給付被上訴人387元，及自99年12月1日起至交還第1、2項所示土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之利益即按上開土地占用面積之各當年度申報地價總價額年息百分之3計算之不當得利。而駁回被上訴人其餘之請求；被上訴人對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。被上訴人附帶上訴之聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人41,597元，及自99年12月1日起至交還系爭土地之日止，按年給付附帶上訴人相當於租金之利益及按其占用系爭土地面積之各當年度申報地價百分之5計算之金額）。
二、上訴人則以：㈠緣政府在57年實施九年國民義務教育，為達每一鄉鎮都有國
民中學，特別在偏遠地區徵召私人學校成為「代用國中」，由臺灣省政府編列預算，辦公人事費用由政府補助，學生學費則比照公立國中。雲林縣當時因林內鄉內尚無公立國中，是以徵召上訴人成為代用國中。則上訴人國中雖為私立國民中學，惟係比照公立國民中學由政府劃分學區，分發學生入學，學生免納學費且學校人事及辦公經費由政府編列預算支應，故上訴人係執行公務，本件得否逕以民事訴訟請求？存有疑義。
㈡上訴人向林內鄉購買校地時，即以現有所使用之完整校地為
購買範圍，交付使用後，即沒有變更所占有使用之狀態，並非在84年間才開始占有使用系爭222地號土地，且系爭222地號土地鄰近排水溝，上訴人設置圍牆，係為防止校內學生不慎跌落河流內。又系爭222地號土地北面為上訴人所有之校地所包圍，該土地南側則為排水溝，該土地對外聯絡除通行上訴人校地外，別無他途，故被上訴人完全無法使用到系爭222地號土地，所以被上訴人不可能保留系爭222地號土地，而未出售與上訴人。且上訴人為了校區之完整使用，不可能不買系爭222地號土地。再者，雲林縣政府興建系爭活動中心，也認為該系爭活動中心所坐落之系爭222地號土地為上訴人所有。因此，上訴人向被上訴人購買之土地應包括系爭222地號土地，僅係相關承辦人員疏漏未將該土地登記予上訴人所有。
㈢另上訴人已用盆栽將附圖所示編號225B部分土地與校地為完
全隔離，實際上上訴人未使用該部分土地，故被上訴人請求上訴人返還該部分土地，亦無理由。且本件被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物、建物，對被上訴人之利益甚少，對上訴人所造成之損失卻極大，故被上訴人就本件權利之行使，有以損害他人為主要目的之嫌，為權利濫用，應不能允許。
㈣本件被上訴人雖為系爭222地號土地之管理人，惟系爭222地
號土地前已由被上訴人出售予上訴人，且交付上訴人使用，只是未辦裡所有權移轉登記，被上訴人多年來未就該土地主張權利，使得上訴人信賴被上訴人不致行使所有物返還請求權，以致未積極以訴訟確定所有權，是被上訴人起訴請求上訴人拆除該土地上之建物並返還該土地，實有違誠信原則。縱然認為上訴人確實為無權占有被上訴人所有之系爭土地，惟被上訴人向上訴人請求給付之不當得利金額係依據相當於出租基地之租金為計算基礎，而本件系爭土地並非作為基地使用，且系爭土地地目為林地，而非建地，足見其計算租金明顯過高。另被上訴人亦常使用系爭222地號土地上系爭活動中心及通行上訴人所有之校地，故被上訴人使用上訴人所有之設施亦獲有不當得利，就此上訴人主張以此抵銷被上訴人所請求之不當得利等語，資為抗辯（上訴人上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。對被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回）。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭222地號土地及如附圖所示編號225B部分土地，目前在上訴人所建圍牆內。
㈡系爭222地號東側有系爭活動中心，系爭活動中心之部分建
築物占有使用系爭222地號土地，其占有使用範圍為附圖所示編號222A部分（見本院卷第24、37頁背面）。
四、得心證之理由：㈠按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴
訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院88年度臺抗字第301號判決參照）。查本件被上訴人於原審起訴主張之訴訟標的為民法第767條物上請求權及民法第179條第1項相當於租金之不當得利請求權之法律關係，有被上訴人之起訴狀在卷可稽，顯見被上訴人起訴並非係基於公法上法律關係，而僅係就其私法上請求權之權利為行使，依上說明，普通法院就本件自有審判權。上訴人雖抗辯稱其為經政府徵召之「代用國中」等語，惟此不影響本件訴訟之訴訟標的為私法上之爭執，合先說明。
㈡被上訴人主張：系爭土地為林內鄉所有，由被上訴人管理等
情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本附卷可稽（見原審99年度六暫調字第263號卷第6、7頁），上訴人雖否認，並抗辯稱：其曾向被上訴人購買系爭222地號土地，僅係承辦人員疏忽，未將該土地登記為上訴人所有，並以系爭222地號土地北面為上訴人所有之校地所包圍，該土地南側則為排水溝，該土地對外聯絡除通行上訴人校地外，別無他途，故被上訴人完全無法使用到系爭222地號土地，該土地對於被上訴人是完全沒有任何價值的土地，所以被上訴人不可能保留系爭222地號土地，而未出售與上訴人。上訴人為了校區之完整使用，不可能不買系爭222地號土地等語。惟查，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文，系爭222地號土地依上開土地登記簿之記載，仍為林內鄉所有，並無疑義，且依其程式及意旨（該土地登記簿正、背面記載），上開土地登記簿為公文書，自應推定為真正（民事訴訟法第355條第1項參照）；況且系爭222地號於重測前，為雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○號（並分割自同段614-8地號，有土地登記簿謄本可按，見原審卷第133頁），並非上訴人所主張曾買受之同段681地號之土地；此觀上訴人所買受之同段681地號土地，重測前係614-6地號（分割自614-1地號），有上訴人所提出之土地登記簿可據（見本院卷第51頁），二者顯非相同，亦為兩造所不爭（見本院卷第58、59頁），可見上訴人並未購買系爭222地號土地（即重測前之614-23地號土地，見原審六暫調字第263號卷第6頁），上訴人亦未提出確證以實其說，依上說明，上訴人未依何法律行為，取得系爭土地，自不能認為上訴人對系爭222地號土地享有所有權。又上訴人雖抗辯：系爭222地號土地為其校地所包圍，不可能未買，僅係因相關承辦人員之疏漏而未將系爭222地號土地移轉登記予上訴人云云，此部分有利事實，亦應由上訴人舉證以實其說，而上訴人就此並無法舉證，其此部分之抗辯，尚無足採。
㈢又查，系爭222地號土地東側固有系爭活動中心，該活動中
心之部分建築物占用系爭222地號土地，其占用範圍如附圖所示編號222A部分，為兩造所不爭執，並有附圖可佐。被上訴人主張：系爭活動中心無權占有使用附圖所示編號222A部分土地，應予拆除。惟為上訴人否認，並抗辯稱，該活動中心之起造人為雲林縣政府，故所有權人為雲林縣政府，因而被上訴人無拆除該建物之處分權云云。經查，該活動中心雖尚未所有權登記，並上訴人確與雲林縣政府訂有合約，約定於興建完成後產權應登記為雲林縣政府所有，業據上訴人與雲林縣政府間於76年6月23日成立合約，有公證書暨合約書可據（見本院卷第16、17頁。上開上訴人與雲林縣政府所成立之合約書內第3條約定，書有：「林內鄉學生活動中心興建完成後其產權登記為雲林縣所有。」等情），則可見上訴人就系爭活動中心，並未享有所有權。雖上訴人曾於78年1月12日與訴外人茂辰營造工程有限公司（下稱茂辰公司）簽約，由上訴人交由茂辰公司建造，且由上訴人付款與茂辰公司，有上訴人與茂辰公司間之工程合約書影本等在卷可稽（見原審卷第41至53頁），惟查系爭活動中心，係以雲林縣政府為起造人，有建造執照附卷可憑（見同上卷第40頁），系爭活動中心之興建經費1,100萬元，由雲林縣政府負擔600萬元、教育廳專款補助300萬元，上訴人僅負擔200萬元，亦有上開雲林縣政府與上訴人間之合約書第2條約定可據，上訴人之負擔興建經費非大，亦未占絕大比例。又雲林縣政府曾覆原審法院，系爭活動中心之所有權，稱：「若依建造申請人為雲林縣政府，則屬本縣所有」，有該府於100年9月14日府教國字第1000114347號函可據（見原審卷第109頁），且就上開公證書所約定之權利，雲林縣政府並未放棄，業經雲林縣政府於101年3月23日以府教國字第1010403128號函覆本院可稽（見本院卷第103頁）。縱雲林縣政府於原審雖曾稱：「…本府以委辦經費補助學校取得之財產，其產權登記為縣有，若以補（捐）助方式補助學校，則屬學校所有。…惟後續經費補助審核文件，因檔案保存年限屆期，業已銷燬，故本案究係由委辦經費補助學校，或以補（捐）助方式補助學校，本府已無從認定」等情，有上開覆原審法院函可稽（見原審卷第109頁），然上開公證書所約定之權利，雲林縣政府既未放棄，則系爭活動中心之所有權歸屬，依上開證據說明，原有意排除上訴人所有，縱上訴人負責管理，亦不能逕認上訴人享有所有權。雲林縣政府雖迄今未辦理所有權登記，亦非即可謂系爭活動中心，為上訴人所有。
㈣復查，系爭225地號土地如附圖標示B部分，為上訴人以鐵籬
圍欄圈圍為校地之一部份，其占用面積如附圖所示編號225B部分；另系爭222地號土地全部為上訴人占用，作為學生使用場地，又系爭活動中心建物之一隅坐落於系爭222地號土地東側，其面積亦如附圖所示標示222A部分，均有雲林縣斗六地政事務所100年3月1日土地複丈成果圖即附圖可據，為兩造所不爭；上訴人抗辯：伊係因受政府委託提供國民義務教育，曾向被上訴人陳情有用到系爭土地（含系爭土地），請求准予免繳土地使用租金等情，經上訴人以86年8月12日以（86）淵中總字第188號函向被上訴人申請，有被上訴人依本院所命提出該上訴人之函件（彩色影本）附卷可稽（見本院卷第126、127頁）。由其上面已顯示被上訴人於同年月14日收件，經承辦人上簽，書有：「1、該校非為縣屬學校，依法令規定不能辦理撥用，應開徵使用補償金。2、現該校陳情係供義務教育所用，請准免繳使用補償金，是否准予免繳，擬請鈞長裁示。」嗣經財政課長（ 莊玲蘭 ）、秘書（ 鄭嘉裕 ）之蓋章後，由被上訴人鄉長批示：「1、據該校屬於義務教育暫免開徵。2、待日後成為真正私立國中再予開徵。」，並有被上訴人於86年8月10日（應係誤植）86林鄉財字第006814號函覆上訴人文稱：「…主旨：貴校陳情占用…225號等之鄉有地，因目前係代用國中供義務教育所用，請准予免繳土地使用補償金乙案，『本所同意暫免繳納』，俟日後非供義務教育使用時再行開徵…。說明：1.復貴校86年8月12日（86）淵中總字第188號函…」等情，有被上訴人鄉公所函附卷可稽（見本院卷第18頁）。且兩造復未爭執已經多年未有繳納租金（或補償金）之情形，衡情被上訴人應自該函之後，即未開徵土地租金（或使用補償金）。則於被上訴人所附之條件成就（即上訴人恢復為私立中學）前，上訴人仍係從事義務教育代用國中，其未繳納系爭土地租金或使用補償金，具有正當理由，且被上訴人等同意上訴人占有使用系爭土地，則上訴人即非無權占用。證人即雲林縣政府公有財產科科長 黃慶龍 雖於本院到庭作證稱：「（如果活動中心被認定是縣政府所有，也不能借給上訴人？）是的。我們不能借給私立學校。」、「（鄉公所的土地是否有權限減免繳納使用補償金？）根據非公用租用自治條例第6點規定教育機構、福利慈善機構只能打6折，並沒有免徵的規定。」、莊玲蘭雖到庭作證稱：「鄉長之決行方式是否同意你的簽核？）那麼久忘了」；證人 張祐甄 到庭作證稱：「（林內鄉公所所決行資料是什麼，是准或否決？）很久了已不記得。」證人鄭嘉裕到庭作證稱：「我有蓋章沒錯，所以應該是有聲請的，（當時決行如何？）由鄉長決行的，如何裁示我不知道，最後要回到承辦的業務單位。」、「（當時的決行是否如林內鄉公所95年4月19日林鄉財字第0950003343號函的內容？）從這函文看應該是這樣的，但我也不知道最後是否依這個函文去辦理」等語，核屬附和被上訴人之詞，不足採取，均不能否定上訴人有代用國中，義務教育之性質，被上訴人既同意上訴人占用系爭土地聲請免繳租金或使用補償金，則被上訴人於證實上訴人非供義務教育之前，上訴人並非無權占有，至被上訴人95年4月19日林鄉財字第0950003343號函亦僅提出上訴人申請准予免繳之函件，說明上訴人有占用土地之事實，而未釐清被上訴人如何函覆之情節，有意規避上訴人非無權占有之情形，有該函附卷可稽（見本院卷第90頁），亦不足採，則上訴人之抗辯，並非無由；是被上訴人之主張：上訴人為無權占有系爭土地（詳如附圖所示）云云，顯有未合。從而，被上訴人之請求上訴人拆除系爭土地上之建物、地上物，交還土地暨繳納相當於租金之不當得利，均非有據。
五、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項、第179條規定之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地上之建物、地上物，交還土地暨給付相當於租金之不當得利，均非有據，為無理由，不應准許。原審未遑詳查遽予判命上訴人應拆除系爭土地上之建物、地上物，交還土地暨給付相當於租金之不當得利（如原判決主文第1項至第4項所示），自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至被上訴人附帶上訴請求命上訴人應再給付伊41,597元及自99年12月1日起至交還系爭土地之日止，按年給付附帶上訴人相當於租金之利益及按其占用系爭土地面積之各當年度申報地價百分之5計算之金額，依上說明，亦非有據，為無理由，原審為其敗訴之判決，理由雖有不同，結果並無違誤，附帶上訴人就此部分所為之附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘舉證及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月26日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官李文賢法官莊俊華上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年6月28日
書記官吳銘添