裁判字號:臺灣高等法院 臺南 分院101年上訴字第499號刑事判決
裁判日期:民國101年06月26日
裁判案由:毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第499號上訴人即被告蔡 順傑 選任辯護人扶助律師 陳文欽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件,不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第194號,中華民國101年4月5日第一審判決(起訴案號:臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第16000號、101年度偵字第213號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決關於販賣第一級毒品罪暨應執行刑部分均撤銷。
蔡順傑 犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪,共伍罪,均累犯,各處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑。
其餘上訴(即轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪)駁回。
蔡順傑上開撤銷改判所處之刑,與上訴駁回所處之刑,應執行有期徒刑柒年。扣案之SONYERICSSON行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收;未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
事實
一、蔡順傑前於民國91年間,因施用毒品案件,經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年4月確定;復於92年間,因施用毒品等案件,再經該院分別判處有期徒刑1年6月、4月,定應執行刑為有期徒刑1年8月確定,嗣經該院裁定分別減刑後,定應執行刑為有期徒刑10月確定,並與前揭1年4月徒刑接續執行後,於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改,明知 海洛 因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品及甲基安非他命係藥事法所公告列管之禁藥,不得販賣、轉讓,竟分別基於販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯意,而為以下犯行:
㈠蔡順傑意圖營利,基於販賣第一級毒品犯意,於附表一所示
之時間、地點,以附表一所載之金額,出售第一級毒品 海洛因 予 陳信誠 、 盧福源 及 葉明珠 等人(其中如附表一編號3至5所示販賣毒品犯行係以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具)。
㈡蔡順傑基於轉讓第一級毒品犯意,於附表二所示之時間、地
點,免費轉讓第一級毒品海洛因予 羅惠 茹、盧福源、葉明珠等人施用。
㈢蔡順傑基於轉讓禁藥犯意,於100年4月25日9時20
分許,在臺南市○○區○○路1段170巷31號2樓住處,免費轉讓甲基安非他命(裝入玻璃球內,價值約新臺幣〈下同〉5百元)予 鄭桂卿 施用。
二、嗣於100年5月19日零時40分許,蔡順傑因另案通緝,為警在臺南市○區○○路2段3巷7號之2(3樓)緝獲,經其同意,在上址執行搜索,扣得⑴與本案無關,供蔡順傑吸食所用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1小包(毛重分別為0.37、0.29公克,蔡順傑涉嫌施用第一、二級毒品部分,另案經檢察官提起公訴);⑵與本案無關,蔡順傑向友人商借供其秤金子所用之電子磅秤1台;⑶供其販賣本件第一級毒品聯絡用之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)等物品。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分:按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案所引用書面及言詞之供述證據,檢察官、辯護人、被告於本院準備程序中均表示同意列為證據,且於本院審理時,亦無於言詞辯論終結前聲明異議,可視為同意作為證據,本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據尚無不當,復經本院於審理時逐一提示予被告、辯護人表示意見,故採納上開證據方法,亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利,自得採為本案證據,而有證據能力。
貳、實體部分:
一、上揭被告如何販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓甲基安非他命禁藥等犯罪事實,迭據上訴人即被告蔡順傑於警詢、偵查、原審中及本院審理時坦承不諱(見警卷第1至7頁,偵一卷第255至257頁,原審卷第50、99頁,本院101年6月19日審判筆錄),核與證人陳信誠、 羅惠茹 、鄭桂卿、盧福源、葉明珠於警詢、偵查中證述情節大致相符(陳信誠部分見警卷第13至17、19至22頁,偵一卷第183至185、188至189頁;羅惠茹部分見警卷第25至28、30至32頁,偵一卷第144至146頁;鄭桂卿部分見警卷第36至39頁,偵一卷第218至220頁;盧福源部分見警卷第44至47頁,偵一卷第211至213頁;葉明珠部分見警卷第50至53頁,偵一卷第169至170頁),並有臺南市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表(見警卷第8、18、23、29、33、40、48、54頁)、被告蔡順傑使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文(見警卷第9至11、34、41、55頁)、門號0000000000號行動電話基本資料查詢(見警卷第42頁)、原審法院100年聲監字第255號、100年聲監續字第419號通訊監察書(見警卷第57至58頁)、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單(見警卷第59頁)、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表(見警卷第60、61頁)、查獲照片4張(見警卷第62頁)等在卷可稽。足徵被告之任意性自白核與事實相符,應可採信。
二、按販賣毒品罪,不以販入之後,復行賣出為必要,只須意圖營利而販入或賣出,有一於此,犯罪即為成立;而所謂「意圖」,即犯罪之目的,原則上不以發生特定結果為必要,即衹須有營利之意圖為已足,不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易,政府一向查禁森嚴,且重罰不寬貸,衡諸常情,倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理,從而,舉凡其有償交易,除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外,通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價,而諉無營利之意思,或阻卻販賣犯行之追訴;且販賣毒品之行為,無一定之公定價格,每次買賣之價格亦各有差異,隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否,以及政府查緝之態度,進而為各種之風險評估,而有各種不同之標準,並非一成不變,販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式,或有差異,然其所圖利益之非法販賣行為目的,則屬相同,並無二致。本件被告蔡順傑就所涉販賣毒品犯行部分,均坦承交付毒品並收取代價,且均就所涉販賣毒品犯行表示認罪,其等販賣毒品有販賣營利之意圖,均堪認定。從而,本件事證明確,被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓甲基安非他命禁藥等犯行,均堪認定,應予依法論科。
三、核被告所為,係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪、第八條第一項轉讓第一級毒品罪、及藥事法第八十三條第一項轉讓第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為,為販賣、轉讓之高度行為所吸收,不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品5罪、轉讓第一級毒品13罪及轉讓禁藥1罪,均犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。被告有事實欄所載之前科執行情形,有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按,其於前案有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪,均為累犯,應依刑法第四十七條第一項規定,就法定刑有期徒刑、併科罰金刑等部分加重其刑,至法定刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告蔡順傑於警詢中即向臺南市政府警察局第一分局承辦員警供述其毒品來源是向綽號「豬尾仔」之男子購入,且嗣經該分局借提被告外出查證,經被告提供綽號「豬尾仔」之男子係曾在監同囚之 黃添陽 ,另經臺灣臺南地方法院檢察署接獲檢舉黃添陽等人販毒案而指揮臺南市政府警察局第一分局偵辦,經彙整被告及檢舉資料後,始聲請執行通訊監察,而於100年9月14日查獲黃添陽持有毒品案,復依通訊監察所得資料,通知販毒下游到案調查,於100年10月24日將黃添陽依販賣第一級毒品罪移送偵辦等情,有臺灣臺南地方法院檢察署101年3月19日南檢欽義100偵16000字第15369號函、臺南市政府警察局第一分局101年3月19日南市警一偵字第1010005921號函在卷可稽(見原審卷第59、78頁),故就被告所犯販賣、轉讓第一級毒品部分犯行,均依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。另被告就其所犯販賣、轉讓第一級毒品海洛因犯行,於偵查及原審中均自白犯罪,合於毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定,應就其前開所犯均予減輕其刑,並與上開依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑部分,依法遞減之。又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者,由法院為比較適用時,應本於法律整體適用不得割裂原則,實務上,於同一法律為新舊法比較適用時,亦本此原則(最高法院27年上字第2615號判例參照),即被告轉讓甲基安非他命之行為,既發生藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項規定間之法規競合關係,而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處,縱被告於偵查及審判中均自白並供出毒品來源,基於法律整體適用不得割裂原則,不得另依修正後毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定,減輕其刑。從而,被告雖於偵、審中均自白本件轉讓甲基安非他命犯行並供出毒品來源,但尚無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用(最高法院100年度台上字第494號判決意旨參照),併此敘明。另被告前後販賣第一級毒品犯行,雖有5次之多,然其販賣金額為1千元2次、5百元3次,合計販賣總金額僅有3千5百元,販賣對象亦只有陳信誠、盧福源、葉明珠3人,且被告與渠等3人並為認識多年之朋友,因均有施用毒品習慣,始有本案小數量之販賣毒品犯行,並非專以販賣毒品營利為業,被告此部分犯行,經上述遞減其刑後,論處法定最低本刑,仍嫌過重,衡情尚有可堪憫恕之處,應依刑法第五十九條規定,再減輕其刑。
四、就販賣第一級毒品罪部分,原審法院認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見,惟因被告此部分犯行,尚有情堪憫恕之處,原判決漏未依刑法第五十九條規定再減輕其刑,容有未洽,被告此部分上訴意旨,亦執此指摘原判決不當,為有理由,應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷改判,且所定應執行刑,因失所附麗,亦併予撤銷。爰審酌被告為高職肄業,家庭經濟狀況勉可維持,入獄前從事漁業,家中有母親及兄弟同住等情,業據被告於警詢及原審中供述在卷(見警卷第1頁,原審卷第103頁反面),又被告前有肅清煙毒條例、妨害自由、違反毒品危害防制條例等多項前科,素行欠佳,且明知毒品對人體身心健康危害之烈,並因施用毒品經法院判刑及執行完畢,竟販賣第一級毒品海洛因予他人,戕害國人身心健康,惟念其販賣之毒品數量非鉅、次數非多,及其犯後坦承犯行等一切情狀,分別量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑。
五、又被告5次販賣第一級毒品所得共3500元,雖未扣案,仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定,於各該主文項下宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之;另扣案之行動電話1支(由被告搭配門號0000000000號SIM卡1張使用),係被告所有用以與如附表一編號3至5所示之人聯絡交易海洛因事宜等情,迭據被告於偵、審中供承不諱,而上開門號0000000000號SIM卡為易付卡,係被告朋友申請後交由其使用,亦據被告於原審中供述在案(見原審卷第101頁反面),足徵上開電話門號係由被告實際占有使用並取得處分權無訛,又動產所有權誰屬之認定,原則上係以占有之外觀狀態為斷,則上開電話之申請名義人雖非被告,但應可認定被告為所有權人,亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定,分別於各該主文項下宣告沒收之。
六、就轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪部分,原審法院認被告罪證明確,因而適用毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第一項、第二項、藥事法第八十三條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項規定,並審酌被告高職肄業,家庭經濟狀況勉可維持,入獄前從事漁業,家中有母親及兄弟同住等情,業據被告於警詢及原審中供述在卷(見警卷第1頁,原審卷第103頁反面),又被告前有肅清煙毒條例、妨害自由、違反毒品危害防制條例等多項前科,素行欠佳,且明知毒品對人體身心健康危害之烈,並因施用毒品經法院判刑及執行完畢,竟屢次轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予他人,擴大毒品危害範圍,戕害國人身心健康,助長施用毒品之不良風氣,惟念其轉讓之毒品、禁藥數量非鉅、次數非多,另因與羅惠茹、盧福源、葉明珠及鄭桂卿等人為朋友關係,始無償給予羅惠茹等人少許毒品解癮之犯罪動機,及其犯後坦承犯行等一切情狀,分別量處轉讓第一級毒品罪如附表二罪名及宣告刑欄所示之刑、轉讓禁藥罪有期徒刑七月,以資懲儆。本院經核此部分原判決,認事用法,俱無不合,量刑亦稱妥適,被告上訴意旨,認該部分量刑過重,而指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
七、本院依法就上開撤銷改判(即販賣第一級毒品罪)所處之刑,與上訴駁回(即轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪)所處之刑,合併定其應執行刑為有期徒刑7年。扣案之SONYERICSSON行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收;未扣案之販賣第一級毒品所得合計新臺幣3千5百元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。
八、至被告另扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1小包(毛重分別為0.37、0.29公克),係供被告自己施用;另扣案之電子磅秤1台,係被告向友人借用作為秤金子重量之用,業據被告供述在卷(見警卷第2頁,原審卷第102頁反面),故上開扣案物品均與本件被告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之犯行無關,自無從為沒收之諭知,均附此敘明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第一項、第二項、第十九條第一項,刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款,判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國101年6月26日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳信助中華民國101年6月26日附表一:
┌──┬─────┬────────┬───┬─────┬─────────┐│編號│時間│地點│購毒者│金額│罪名及宣告刑││││││(新臺幣)││├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│1│99年12月4│臺南市中西區 永華 │陳信誠│1千元│蔡順傑犯販賣第一級│││日17時許│路1段170巷31號蔡│││毒品罪,累犯,處有││││順傑住處│││期徒刑肆年,未扣案│││││││之販賣第一級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收│││││││,如全部或一部不能│││││││沒收時,以其財產抵│││││││償之。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│2│100年4月16│臺南市中西區永華│陳信誠│1千元│蔡順傑犯販賣第一級│││日17時許│路1段170巷31號蔡│││毒品罪,累犯,處有││││順傑住處│││期徒刑肆年,未扣案│││││││之販賣第一級毒品所│││││││得新臺幣壹仟元沒收│││││││,如全部或一部不能│││││││沒收時,以其財產抵│││││││償之。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│3│100年5月12│臺南市○區○○路│盧福源│5百元│蔡順傑犯販賣第一級│││日19時55分│2段與新興路口之│││毒品罪,累犯,處有│││許│歇腳亭冷飲店│││期徒刑參年拾月,扣│││││││案之SONYERICSSON│││││││行動電話壹支(含門│││││││號00000000│││││││25號SIM卡壹枚)│││││││及未扣案之販賣第一│││││││級毒品所得新臺幣伍│││││││佰元均沒收,如販賣│││││││第一級毒品所得全部│││││││或一部不能沒收時,│││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│4│100年5月16│臺南市○區○○路│葉明珠│5百元│蔡順傑犯販賣第一級│││日18時20分│2段3巷7號蔡順傑│││毒品罪,累犯,處有│││許│住處前│││期徒刑參年拾月,扣│││││││案之SONYERICSSON│││││││行動電話壹支(含門│││││││號00000000│││││││25號SIM卡壹枚)│││││││及未扣案之販賣第一│││││││級毒品所得新臺幣伍│││││││佰元均沒收,如販賣│││││││第一級毒品所得全部│││││││或一部不能沒收時,│││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│5│100年5月18│臺南市○區○○路│葉明珠│5百元│蔡順傑犯販賣第一級│││日18時許│2段3巷7號蔡順傑│││毒品罪,累犯,處有││││住處前│││期徒刑參年拾月,扣│││││││案之SONYERICSSON│││││││行動電話壹支(含門│││││││號00000000│││││││25號SIM卡壹枚)│││││││及未扣案之販賣第一│││││││級毒品所得新臺幣伍│││││││佰元均沒收,如販賣│││││││第一級毒品所得全部│││││││或一部不能沒收時,│││││││以其財產抵償之。│└──┴─────┴────────┴───┴─────┴─────────┘附表二:
┌──┬─────┬────────┬───┬─────┬─────────┐│編號│時間│地點│受讓者│數量│罪名及宣告刑│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│1│100年4月24│臺南市中西區永華│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日5時40分│路1段170巷31號蔡││加入針筒│毒品罪,累犯,處有│││許│順傑住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│2│100年4月26│臺南市中西區永華│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日3時15分│路1段170巷31號蔡││加入針筒│毒品罪,累犯,處有│││許│順傑住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│3│100年4月27│臺南市中西區永華│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日21時許│路1段170巷31號蔡││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││順傑住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│4│100年4月29│臺南市中西區永華│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日4時40分│路1段170巷31號蔡││加入針筒│毒品罪,累犯,處有│││許│順傑住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│5│100年5月3│臺南市中西區永華│盧福源│約價值5百│蔡順傑犯轉讓第一級│││日16時許│路1段170巷31號蔡││元之海洛因│毒品罪,累犯,處有││││順傑住處││加入針筒│期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│6│100年5月12│臺南市○區○○路│葉明珠│約價值5百│蔡順傑犯轉讓第一級│││日19時46分│2段與新興路口之││元之海洛因│毒品罪,累犯,處有│││許│歇腳亭冷飲店│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│7│100年5月12│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│8│100年5月13│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│9│100年5月14│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│10│100年5月15│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│11│100年5月16│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│12│100年5月17│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│├──┼─────┼────────┼───┼─────┼─────────┤│13│100年5月18│臺南市○區○○路│羅惠茹│少許海洛因│蔡順傑犯轉讓第一級│││日某時│2段3巷7號之2羅惠││加入針筒│毒品罪,累犯,處有││││茹住處│││期徒刑伍月。│└──┴─────┴────────┴───┴─────┴─────────┘附錄:本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第四條第一項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項:
轉讓第一級毒品者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項:
明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處七年以下有期徒刑,得併科新臺幣五百萬元以下罰金。