裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上字第113號民事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度上字第113號上訴人 汪德松 訴訟代理人 楊瓊雅 律師被上訴人 邱清郎 訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 李嘉苓 律師
陳偉仁 律師上列當事人間因損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100年3月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（99年度訴字第132號）提起上訴，本院於101年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人應給付部分及其假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：兩造於民國97年2月間簽訂土地租賃契約書，由上訴人提供坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上茶樹之茶園（下稱系爭茶園）予被上訴人管理、使用及收益；伊則於97年2月29日交付租金新台幣（下同）80萬元予上訴人收受，並於同年3月3日再匯款170萬元，共計交付租金250萬元。依系爭租約，上訴人應交付可供使用收益之茶園予被上訴人，然上訴人所出租予伊之系爭茶園因98年8月颱風來襲，阿里山來吉地區因受到風災影響，土石崩落，橋樑斷裂，道路中斷；系爭土地及其上之茶樹大部分流失，剩餘部分處於極危險之陡坡，且對外聯絡道路幾乎斷絕，已無法正常使用，伊已無法依原契約目的而使用，則系爭茶園存餘部分顯然已不能達契約之目的，伊得依民法第四百三十五條第二項之規定終止兩造間系爭租約，伊已於99年8月13日以書狀向上訴人為終止租約之表示，兩造租約既經終止，伊得請求上訴人返還終止後已預繳之租金。依系爭租約所約定之租金約為每月19,230元（250萬元÷130個月＝19,230），而上訴人受領之時間約17又1/3個月，故就終止後上訴人所應返還之租金應為2,167,320元（250萬－19,230×17又1/3＝2,167,320）。爰聲明（原審列為備位聲明）求為：上訴人應連帶如數給付，並自99年8月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之判決（原審判決上訴人應給付被上訴人197萬9,501元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘部分之請求。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回；其餘未繫屬本院部分，不再贅述）。
二、上訴人則以：兩造系爭租約第一條約定租賃物標的為「坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號部分土地（含地上作物，約捌仟棵茶樹之管理、使用及收益之權利），即東邊水泥產業道路以西約八分地茶園（不包含停車場部分，實際種植面積約七分地）」，此係指嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖（即如後附圖）編號F道路以下部分，即編號C、D部分，面積合計6,870平方公尺及編號A之一小部分土地面積約1分多，並非被上訴人所稱租賃位置為編號E道路以下部分，即編號D及A部分，因為二部分面積合計不足三分地，與租約不符，被上訴人所稱顯不足採。此外，上開土地複丈成果圖編號C面積4,110平方公尺部分確實係被上訴人所承租系爭茶園之範圍，上訴人汪德松僅保留耕作編號B部分面積7,380平方公尺之茶園，否則上訴人汪德松不可能任由C部分面積4,110平方公尺茶園荒蕪。本件被上訴人承租之系爭茶園之土地僅一小部分流失，其仍可管理、使用、收益之範圍，尚有如上開土地複丈成果圖編號C、D部分所示面積合計6,870平方公尺之土地，接近系爭租約所約定之7分地，被上訴人僅得依民法第四百三十五條第一項規定請求按滅失之部分減少租金，不得請求返還租金；系爭茶園坐落之區域雖成為重災區，惟對外聯絡道路並無斷絕，未崩塌處仍有便道或產業道路可通行，99年5月14日勘驗現場，河床當時因有整治工程，有許多怪手在現場施作，但不影響車輛進出，兩造仍能開車至現場，且迄今伊夫婦仍持續於位於系爭茶園上方之伊之茶園自行管理（即附圖編號B部分），茶樹仍生長良好。本件被上訴人因個人因素，自行放棄所承租未流失部分之茶園，任由茶園荒廢不整理，致茶樹逐漸枯死，伊並無可歸責之事由，被上訴人向伊請求返還租金，實無理由等語，資為抗辯。
（原審判決伊敗訴部分，尚有未洽；爰上訴聲明求為判決：㈠原判決關於命上訴人應給付部分及其假執行之宣告均廢棄，㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。）
三、查本件兩造於97年2月29日，簽訂「土地租用契約書」，由上訴人提供其所有之系爭土地即茶園，出租予被上訴人管理、使用及收益，租期12年，租金共為250萬元，被上訴人並於97年2月29日及同年3月3日分別交付上訴人80萬元及170萬元完訖；嗣兩造復於同年3月3日另行簽立「租賃契約」一紙（下稱系爭租約），並經由嘉義地方法院所屬民間公證人 陳林宜 伸公證，此有被上訴人所提出而為兩造不爭之租用契約書、陳林宜伸公證事務所公證書及所附租賃契約書、租金收據證明等影本在卷足憑（見原審卷1第6頁至第15頁）。觀諸兩造雖於上開時間分別簽立兩份租賃契約書，惟其內容並無衝突，而後一份（即99年3月3日簽立）之租約，不但經兩造提出公證，且內容亦較前一份租約為詳盡、完備，顯見兩造之意應係以經公證之系爭租約作為雙方租約之權利義務之依據，此亦為被上訴人於原審所是認（見原審卷1第61頁），上訴人就此亦無爭議。又系爭出租之土地（即茶園）嗣於98年8月8日莫拉克颱風後，造成系爭土地「部分」流失，此有照片7幀等為證（見原審卷1第16-18頁、第90頁），復為兩造所不爭。兩造所爭執者，厥為所流失土地之面積是否占被上訴人所承租土地之大部分而已無法達到原契約目的之使用？此見兩造攻擊、防禦方法即明，並經兩造於本院準備程序陳明在卷（見本院卷第95頁背面）；則原審99年4月27日言詞辯論筆錄所載兩造不爭執事項第2項「被告汪德松交付前揭出租土地後，於98年8月間因莫拉克颱風來襲，前揭出租之土地已流失。」等情，顯有違誤，合先敘明。
四、被上訴人主張：伊所承租系爭茶園面積約7分地，承租範圍乃「東邊水泥產業道路以西約八分地茶園（不包含停車場部分實際種植面積約七分地）」，該東邊水泥產業道路係指水塔前方之停車場（該停車場已流失）往下坡道路，此乃97年訂約時存在之產業道路；亦即，伊承租之茶園，係以舊停車場（已流失）往下坡道路（即「東邊水泥產業道路」）以下之茶園為承租範圍，尚包括部分536-1地號土地（即承租範圍包括536-1地號土地中之1、2分面積土地）。該承租範圍之土地因八八風災來襲，幾乎流失殆盡；上訴人指稱承租茶園之範圍為竹崎地政事務所複丈成果圖所示編號F道路以下部分即編號C、D全部及A的一小部分，即屬無據。蓋該部分多為矮樹雜木，如何種植茶樹等語。惟此為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠依兩造不爭之系爭租約第一條約定租賃物標的為「坐落嘉義
縣○里○鄉○○段○○○○號部分土地（含地上作物，約捌仟棵茶樹之管理、使用及收益之權利），即東邊水泥產業道路以西約八分地茶園（不包含停車場部分，實際種植面積約七分地）」（見原審卷1第11頁），足見兩造租賃系爭茶園而坐落土地地號僅為上開來吉段536地號而不及其他，被上訴人主張伊承租範圍包含同段536之1地號土地，已有未合；甚且，被上訴人於本院100年9月13日具狀說明並在其附件空照圖影本上標示承租範圍，除上開536之1號土地外，尚包含系爭536號土地西北邊之鄰地（即附圖所示編號A部分西邊鄰地，見本院卷第82頁至86頁）在內，顯見被上訴人主張伊承租範圍是否確實，已非無疑？㈡反觀上訴人所稱伊出租之範圍，係指除流失部分（即附圖編
號A）之一部分外，尚包含上開成果圖編號F道路以下部分，即編號C、D部分，面積合計6,870平方公尺；上訴人僅保留耕作編號B部分面積7,380平方公尺之茶園，否則伊不會讓編號C、D之茶園荒廢等情，其所指出租範圍則區塊分明，且與契約約定：「坐落嘉義縣○里○鄉○○段○○○○號部份土地（含地上作物，約捌仟棵茶樹之管理、使用及收益之權利），即東邊水泥產業道路以西約八分地茶園（不包含停車場部份，實際種植面積約七分地）」等情形相符；又觀諸原審囑託竹崎地政事務所測量之複丈成果圖所示編號F水泥道路以下部分即編號C、D等部分，已成荒蕪之茶園等情（見該附圖所示「使用人及情形欄」所載），亦足佐證。
㈢被上訴人雖稱：若依上訴人指稱承租茶園之範圍為成果圖F
道路以下部分、即編號C、D全部及A的一小部分，則計算C（包括矮樹雜木及與其相連接靠近538地號土地之茶園）、D（包括與其相連接而坐落於536-1地號土地之茶園）、A的部分土地，該面積將超過1.2甲地，遠超過契約約定之承租面積；而「西邊道路最南端部分」及與其連接之水泥地面（即複丈成果圖之F部分）為98年新舖之產業道路路面，不可能成為97年時訂約所稱之承租範圍界址。又，若以上訴人所稱之「西邊道路最南端部分」為契約所稱之停車場、與其連接之水泥地面直至崩塌處為系爭契約所指之「東邊水泥產業道路」，則被上訴人承租範圍將包括複丈成果圖之C部分，然該C部分多為矮樹雜木，如何種植茶樹？然查：
⒈系爭茶園已流失之土地部分即複丈成果圖編號A部分，其
面積為3,220平方公尺，有成果圖足稽，惟其中種植茶樹部分約占3分之2，此業經原審法院函請嘉義縣竹崎地政事務所套繪○里○鄉○○段○○○○號土地複丈成果圖所示編號A部分於空照圖上，再委由農委會林務局農林航空測量所就系爭土地流失之位置，系爭土地西北邊部分（即套繪部分），於98年8月8日土地崩塌流失前，該部分種植之作物，究係「林地」」或「茶樹」?等情予以判定，經該所以99年11月9日農測調字第0999250077號函覆判定結果在卷足參（見原審卷1第176、177頁）；依上開回函所檢附之判定圖顯示，該編號A部分之土地，除茶園外（見該圖示編號A部分），尚包含道路、樹木或灌木及草地（即該圖示編號B、C、D部分），其中茶園所占面積約為全部（指附圖編號A）之3分之2。準此，該附圖編號A部分之茶園面積約為2,100平方公尺（3,220×2/3），即約為2分地左右，顯與兩造租約所載實際種植面積約七分地相去甚遠，足證被上訴人所述不實。上訴人辯稱系爭出租之茶園應包含成果圖編號C、D等部分，洵非無據。
⒉又上開編號C、D部分土地除一部分土地上為樹林外，其餘
大部分均為茶園，此不但見於地政所之複丈成果圖「使用人及情形欄」所載，業如前述；且將被上訴人所提出之系爭土地災前及災後空照圖予以對照觀察即明（尤其係編號C部分之東邊部分，由空照圖即可觀察出大片之成規則行列狀之茶園）。是被上訴人稱該部分多為矮樹雜木，如何種植茶樹等云云，顯非可採。至於上開編號A、C、D三部分之總面積雖計達一公頃又90平方公尺，超出兩造約定之實際種植面積約7分地，惟查其中尚含道路、樹林部分，業如前述，故被上訴人據此主張伊承租面積未含編號C、D部分土地，即無可取。至被上訴人又稱竹崎地政事務所99年5月25日土地複丈成果圖係災後所測量，在對照災前、災後空照圖可知，系爭土地已位移，相對位置已有所差異，如何拿該成果圖比對云云？惟查經比對上開被上訴人所稱之災前、災後航測影像圖（置卷外），該影像圖明確標示出系爭土地確存在如複丈成果圖所示之E、F道路，其位置亦屬相符，並無被上訴人所稱之位移情形；況且98年88水災係颱風所引起，並非地震造成，如何會造成位移？⒊再者，雖嘉義縣阿里山鄉公所於99年9月10日以阿鄉財字
第0990010488號函覆原審稱：「旨揭道路係屬97年辛樂克及薔蜜颱風災害復建工程，於98年6月1日舖設完成」等語（見原審卷1第131頁），惟經原審再函請該所提供全部工程驗收資料後，復據該所以99年11月9日阿鄉財字第0990012603號函檢送○里○鄉○○村○○○○路（即編號F部分道路）工程施工資料及照片顯示（見原審卷1第182頁以下），該農路自92年起即有災修工程，並已舖設PC（即含水泥之混泥土）路面；又經本院就「坐落系爭土地上，如成果圖編號F所示水泥道路，於98年6月1日因颱風災害復建工程舖設前，是否即存在(即是否為舊有道路)?原來之道路是否有舖設水泥」一情，向阿里山鄉公所函查結果，亦經該所以100年12月19日阿鄉觀字第1000012101號函，覆稱「○○○鄉○○段○○○○號之道路，確屬舊有道路，修建前之狀況為部分PC路面及土石路面」等情在卷（見本院卷第106頁）。足見複丈成果圖編號F之道路，於兩造訂立系爭租約時確已存在，則被上訴人主張該道路於簽約時尚未舖設水泥路面一節，亦非可採。
⒋綜上，本件被上訴人向上訴人所承租系爭茶園，其範圍應
包含複丈成果圖編號A、C、D等部分土地，雖其中編號A部分土地因風災而流失，惟約僅占其中之2分地，其餘部分尚有5分地並未流失。被上訴人主張伊係承租編號A及其周遭範圍土地，因98年颱風所形成八八水災，造成大部分土地崩塌、茶園流失等情，即非有據，而不足採。
五、被上訴人另主張：八八風災之後，阿里山來吉地區因受到風災影響，土石崩落，橋樑斷裂，道路中斷。於99年5月14日原審法院勘驗現場時，勘驗車輛根本無法直達系爭茶園，通往茶園之道路，係由來吉村村外道路駛經砂石掩蓋之河床後，再以伊四輪傳動之車輛上山，行經半山腰之後即為土石流失後之山壁，之後車輛僅能以貼緊山壁之兩米碎石路行駛。勘驗之後，來吉地區更因多次風雨陷於警戒狀態，系爭茶園土地及其上之茶樹非但流失，剩餘部分處於極危險之陡坡，且對外聯絡道路幾乎斷絕，已無法正常使用，伊無法依原契約目的而使用，則系爭土地存餘部分顯然已不能達契約之目的云云。惟此為上訴人所否認，辯稱：系爭茶園位置地勢陡峭，原本即無法駕駛一般轎車抵達，被上訴人於風災前即駕駛有四輪傳動之貨車抵達茶園，簽約前後即不曾駕駛一般車輛前往；又嘉義縣阿里山鄉公所雖於100年1月24日阿鄉觀字第1000000735號函覆稱「來吉段536地號目前因為現地『暫』無路到達」等語，係因嘉義縣阿里山鄉公所接到原審函後至現場勘查時，因99年9月18日凡那比颱風過境而造成部分道路暫時中斷，但中斷之道路並非系爭536地號土地，依然有其他通路可供人步行至系爭茶園，不久後鄉公所就發包修復搶通，自100年2月2日起車輛即可通行，並無「無法安全通行」之情形，鄰近茶園依然管理採收良好等語。經查：
㈠本院於100年9月22日向阿里鄉公所函查「通往來吉段536號
土地之產業道路是否業經修復，自100年2月2日起即可通行車輛?」一情，雖據該公所於100年10月3日以阿鄉觀字第1000010535號函覆稱:「現因縣府辦理災修工程暫無法通行。」等語；惟該所復於101年3月22日以阿鄉財字第1010001646號函覆本院稱：「一、嘉義縣政府辦理通往該地之災修工程係自100年8月30日開工，100年12月27日竣工，工程施工期間係全面禁止通行。二、嘉義縣政府辦理通往該地之災修工程前，本所已先行以緊急簡易搶通方式辦理搶修，小型車輛可勉為通行。」等語（見本院卷第91、126、130、131頁），參以原審法院亦曾於99年5月14日會同兩造及地政測量人員至現場勘驗測量，有該筆錄附卷足佐（見原審卷1第73頁）；足見通往系爭土地之道路縱有因風災損壞，或政府有關機關修復關係短暫期間難以行走，惟仍有搶修之便道可通行，則被上訴人主張系爭茶園於98年88風災後道路斷絕無法通行，自非可取。
㈡另上訴人辯稱：嘉義縣政府辦理災修工程，於施工期間並未
完全封閉道路，仍可通行，施工廠商「昇輝營造公司」於施作路基灌漿工程及路面舖設水泥期間才需全面封閉道路，當地茶農請施工廠商「昇輝營造公司」待採收茶葉後再全面封閉道路，施工廠商「昇輝營造公司」也避開採茶期間，故實際完全封閉道路期間並非整個災修工程期間均封閉，只有施作路基灌漿工程及路面舖設水泥期間約三星期才有全面封閉道路等情，業據其提出嘉義縣阿里山鄉來吉村辦公處證明書乙份為證（見本院卷第172頁），被上訴人對上開公文書之真正亦不爭執，足見上訴人所述非虛。查系爭道路災修工程為嘉義縣政府發包，並非嘉義縣阿里山鄉公所發包，故嘉義縣阿里山鄉公所上開回函稱通往系爭536地號土地之道路災修工程期間（自100年8月30日至101年1月13日驗收止）有全面禁止通行之事實，自非確實。
㈢又嘉義縣政府雖以100年02月11日府水保字第1000028895號
函復原審法院稱：「．．．經公所復知來吉村屬於98年莫拉克颱風災區，又旨揭地號目前暫無路到達且部分崩塌處因為土石流失確實已不再適合種植茶樹，．．．」等語，惟此僅係依阿里山鄉公所復知來吉村屬於98年莫拉克颱風災區，且有部分地區土石流失等情為據，並非經實地勘察，瞭解現況所得之結論，已難遽予採取；況依上訴人辯稱：伊自行保留管理之茶園（即成果圖編號B部分）及附近其他毗鄰之茶園災後經照顧目前均生長良好，並無荒廢之情，業據其提出被上訴人所不爭之照片3張為證（見原審卷1第167頁、本院卷第149頁）；益證被上訴人上開主張系爭茶園非但流失，且對外聯絡道路幾乎斷絕，已無法正常使用，伊無法依原契約目的而使用，則系爭土地存餘部分顯然已不能達契約之目的，實非可取。
六、按「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約。」、「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。」，民法第四百三十五條、第四百二十三條、第四百二十九條第一項定有明文。查本件被上訴人承租之系爭茶園固有一部分因98年颱風來襲造成土石崩塌而流失，惟其僅占其承租面積約7分地之一小部分，其餘大部分面積之茶園，仍得耕作經營、管理收益，被上訴人所主張伊所承租之系爭茶園已大部分流失，且通行道路中斷無法前往管理，已不能達租賃之目的，尚非可採；被上訴人依上開法條規定，固得請求上訴人減少租金，或請求上訴人修繕系爭茶園之安全措施，使其合於約定之使用收益狀態，惟其以上開事由終止兩造系爭租約，則屬無據，自不生租約終止之效力。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係請求上訴人給付197萬9,501元及其法定遲延利息，自有未合，應予駁回；又被上訴人之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。原審失察而為被上訴人此部分勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國101年6月26日
民事第二庭審判長法官陳光秀
法官莊俊華法官李文賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月27日
書記官李淑華【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。