最高法院刑事判決
114年度台上字第1521號
上訴人 陳勝銘
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年11月7日第二審判決（113年度上訴字第1048號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第2600號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審以上訴人陳勝銘經第一審判決，依想像競合犯，從一重論處其犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，及宣告沒收後，上訴人明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於上訴人所處之刑，改判量處其有期徒刑7月。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。又刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審未認本件上訴人有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。關於量刑，原判決已就上訴人所為本件犯行，依刑法第25條第2項、詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定遞減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：本案尚嫌情輕法重，原判決未斟酌上訴人殘障之父親與祖父均已癌末等情狀，依刑法第59條規定減輕其刑，有違罪刑相當原則。又上訴人無前科，屬未遂犯，符合偵審中自白減輕其刑之規定，而相類似案件多處有期徒刑6月以下。原審既依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，量刑卻僅較第一審減少有期徒刑1月，有違平等、比例原則等語。惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。且不同案件之犯罪情節不同，無法比附援引其他案件之宣告刑高低，指摘原審量刑違法。上訴意旨核係對原審裁量之職權行使、原判決已斟酌說明及於判決無影響之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官楊智勝（主辦）
法 官林庚棟
法 官林怡秀
法 官吳冠霆
法 官莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官林修弘
中 華 民 國 114 年 4 月 9 日