臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上訴字第192號
上訴人
即被告 高啟祐
指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院113年度訴字第409號中華民國113年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第8041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審判範圍：
按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，辯護人於本院審理時陳稱：本案僅針對原判決量刑部分提起上訴，對原判決認定之犯罪事實、引用之證據、論罪法條及沒收部分，不在上訴範圍等語(見本院卷第92頁)，是本案審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、證據、論罪法條、罪數部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪為審判基礎引用之不再贅載。
二、被告量刑上訴意旨：
被告一時不慎而誤觸法網，於思慮不周之情形下為本案販賣毒品犯行，犯罪動機單純，手段平和非有暴力，且犯後坦認犯罪，態度良好，又被告有年僅2歲之未成年子女賴其扶養，配偶現又懷有身孕，倘使被告入獄服刑，其妻子將頓失所依，飽受單親家庭之苦，故被告除符合毒品危害防制條例第17條第2項規定應予減刑外，亦有刑法第57條、第59條規定之適用。懇請撤銷原判決，並依刑法第57條、第59條規定減輕其刑等語。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告於販賣第三級毒品未遂前持有第三級毒品之低度行為，應為該販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(一)刑之加重事由：
被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
(二)刑之減輕事由：
⒈未遂犯部分：被告於本件犯行雖已著手於犯罪行為之實行，惟因本案係由警方喬裝為毒品買家而向被告假意購買毒品因而查獲，喬裝為毒品買家之警方人員顯不具購買毒品之真意，本件毒品交易即無既遂之可能，自應論以未遂犯，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
⒉偵審自白部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審審理中均自白有本件販賣毒品未遂犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊按刑法第59條規定之酌量減輕，必於犯罪情狀或另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有適用（最高法院45年台上字第1165號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品予佯裝買家之員警，雖價格、數量不高，然被告係透過社群網路對公眾散布販賣上開毒品訊息，對社會秩序之危害程度甚高，且依被告前案紀錄，被告於112年間，另涉販賣第三級毒品罪，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官、臺灣桃園地方檢察署檢察官向法院提起公訴，亦足認被告販賣第三級毒品並非偶發行為，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無若何明顯之特殊原因與環境足以引起一般同情。復以被告所犯本罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，經前揭法定刑之減輕後，處斷刑度為逾有期徒刑1年10月，嚴峻程度已大為和緩，難認有情輕法重之情，且別無其他可憫實據，無再酌減其刑之餘地。是以，辯護人為被告主張請依刑法第59條酌減其刑等語，尚難憑採，附此敘明。
(三)原審審酌事項：
原審審酌被告正值盛年，因貪圖一己私利，竟透過網路販賣毒品牟利，所為嚴重危害社會秩序，戕害國人身心健康，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。本院經核原審認事用法，並無不當，量刑方面尚稱允洽，應予維持。
(四)被告上訴理由不可採：
被告以上開情詞提起上訴，指摘原審未適用刑法第59條而有量刑過重之不當云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。審酌被告因販賣毒品案件，經臺灣桃園地方法院以112年度訴字第1494號審理中，及經臺灣橋頭地方法院112年度訴字第387號判決處有期徒刑1年10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，故被告已有多次販賣毒品紀錄，且本件被告係透過社群網路對公眾散布販賣毒品訊息，對社會秩序之危害程度甚高，衡諸其犯罪情狀，客觀上並無何足以引起一般同情之情，故被告上訴請求適用刑法第59條規定酌減其刑，難認有據。復考量原審業已審酌刑法第57條規定所列量刑事由，且其量刑並未逾越法定刑度，被告所稱其餘抗辯，均已為原審審酌，亦難認原判決有何濫用裁量情事，足徵原判決量刑並無過重或其餘違誤不當之處。是以，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求改判，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，
逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥翔提起公訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 張 震
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 114 年 4 月 2 日
附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。