裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3680號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3680號上訴人即被告 彭盈韶 選任辯護人 林裕智 律師(扶助律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第1號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第6903號、第12038號、第12245號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年柒月。
事實
一、甲○○與 曾正豪 為夫妻，其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟與曾正豪共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國108年3月19日13時21分許、13時37分許由曾正豪、甲○○先後以如附表所示之行動電話與 范乾彬 聯繫，約定至范乾彬位在新竹縣○○鎮○○街（起訴書誤載為○○街，應予更正）000號2樓3室住處樓下進行交易，曾正豪、甲○○2人旋於同日13時50分許共乘機車抵達該址後，由曾正豪以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（重量未足1公克）予范乾彬，因范乾彬當場未交付價金，甲○○即於同日17時37分、18時10分許再度致電范乾彬約明上開價金交付之時間、地點，曾正豪、甲○○2人並於同日18時30分許再度共乘機車前往上址，並由曾正豪收受范乾彬所交付之購毒價金500元。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官自動檢舉分案偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、有罪認定之理由㈠上揭事實，業經被告於偵查及本院審理時坦承不諱，且據證
人即共同被告曾正豪於偵查及原審審理時證述在卷(見108年度偵字第6903號偵查卷第18至20頁、原審卷第103至104頁)，核與證人范乾彬於偵查及原審審理時之證述大致相符（見原審卷第259至276、293至294頁），且有曾正豪之台灣之星門號申辦通聯調閱查詢單、臺灣新竹地方法院108年聲監字第90號、108年聲監續字第238號通訊監察書（含電話附表、附件）、108年5月20日新院平刑監108聲監可11字第152號函檢附之行動電話門號0000000000號、0000000000號與門號0000000000號（持用人證人范乾彬）108年3月19日通訊監察譯文、108年聲搜字第228號搜索票、新竹縣政府警察局竹東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可參（見108年度他字第546號偵查卷第9頁及背面、108年度偵字第12245號偵查卷第58頁、第60頁至第61頁背面、第62、98至104頁、108年度聲監字第254號卷第56頁），並有扣案如附表所示之行動電話可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡至辯護人雖辯稱：毒品交易時間、地點是由曾正豪與證人范
乾彬所約定，毒品交付及收取價金，均係由共同被告曾正豪所為，價金，也是由曾正豪取走，被告應僅成立幫助犯云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為，是苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。經查：
⒈證人范乾彬於偵查中證稱：4通通訊監察譯文是伊跟曾正豪、
被告的通話，是要拿海洛因，一開始是被告接的，然後被告轉給曾正豪，第2通是被告接的，伊跟被告說在伊家門口等，交易時間大概是13時50幾分，被告夫妻騎摩托車來，曾正豪拿海洛因給伊，當時欠曾正豪錢，晚上才給曾正豪，後面兩通譯文，18點多是還錢，是被告聽的，也是夫妻一起來，譯文裡面有講到「我拿到，我就馬上去你那邊，你放心」是指拿到錢阿，就在家裡等他來拿啦，差不多是18時30分的時候才給他等語（見原審卷第262至272頁）。而對於被告是否知悉為毒品交易，更明白證稱：被告知道曾正豪跟伊交易海洛因，被告常常會接，都是被告接聽電話的，收錢的時間、地點也是跟被告約的等語（見原審卷第272頁），證人范乾彬明確指證被告知悉曾正豪有與之交易毒品之情事，並說明係與被告約定交易毒品之時間、地點，且後續該毒品價金交付之時間、地點，亦係與被告相約。
⒉而被告於偵查中供稱：「（0902、0000000000，會代接他的
行動電話是不是？）對」、「（那、曾正豪會用這支電話販賣毒品，你也知道嘛，對不對？）知道。（聲音微弱）」等語（見原審卷第278頁），復供稱：當天前兩通電話通話完畢之13時50分，伊跟曾正豪騎摩托車過去，曾正豪把海洛因交給證人范乾彬；後兩通去收錢，是收之前下午的那1筆，伊與曾正豪是18時25分或20分騎摩托車找證人范乾彬收錢，錢是曾正豪向證人范乾彬收的等語（見原審卷第278頁至第283頁），經檢察官質以其所述與證人范乾彬並不相同時，被告供稱：「（到底是怎樣？你們講得不一樣？）（到底是怎樣？你回想一下好不好？不一致耶，反正你有聽電話、有約時間、有約地點）那個我承認」、「（也有去賣、跟著曾正豪去賣毒品給他，可是收錢這個小細節呀，對不起來阿，你再想一想。你確定錢是曾正豪收的嗎？可是 范振乾 (按應係范乾彬)說是你收的吶？）（停頓）是曾正豪收」、「是曾正豪，曾正豪之後再拿給我」、「我的意思是說范乾彬拿錢給曾正豪，收多少我不知道」、「（我們特定一下日期，就是這一、那一天4通、108年3月19日，你和曾正豪賣海洛因給范乾彬交易的時間、地點，都是你在電話中跟范乾彬先約好的，對不對？）對」、「（…錄到的都是你聽的，只有第一通你有轉給他。都是你約好之後，你再跟曾正豪講是不是？）對」、「(你們再一起騎車過去找范乾彬，是這樣嗎？）對」等語（見原審卷第284頁至285頁），是被告於偵查中明確供稱自己會代接曾正豪行動電話，知悉曾正豪有以該行動電話對外販賣毒品，經檢察官告以與證人范乾彬通話之4則通訊監察譯文要旨後，更供稱通話當日有2次前往證人范乾彬住處，知悉係為交付毒品海洛因及收取價金，並有聯繫、約定交付之時間地點，足見被告對曾正豪於108年3月19日販賣第一級毒品海洛因予證人范乾彬確有所認識，並有與證人范乾彬約定交易及交付價金之時間、地點甚明。
⒊再觀諸通訊監察譯文之內容，除第1則即13時21分許之譯文中
間改由曾正豪接聽，並表示「在你家等嗎？好，我等下過去找你玩」等語外，其餘各則譯文均係由被告接聽、與證人范乾彬對話，且在第2則即13時37分許之譯文，於證人范乾彬表示「喂，過來嗎？我在門口等你喔」，被告回覆：「好」等語，又在第4則譯文即18時10分之譯文，於證人范乾彬接續稱「喂，等一下啦，我老婆…」、「對啊，我老婆還沒過來，你懂嗎？」、「他等一下過來，我拿到我就馬上去你那邊，你放心，我在家裡等他」等語後，被告直接回覆「我知道啦，那你就在那邊等我們」等語，此有通訊監察譯文4則在卷可憑（見108年度偵字第12245號偵查卷第104頁），可見該次毒品交易或價金交付之時間、地點均係由被告直接與證人范乾彬確認；此外，被告與證人范乾彬之對話中，證人范乾彬並未提及通話之目的，亦未見被告有轉向曾正豪確認之情，在證人范乾彬欲償還毒品價金時，對話亦未提及任何有關毒品交易或交付買賣海洛因之價金之內容，僅表示「我老婆回來」、「我拿到我就馬上去」，並詢問被告「你懂嗎？」，被告卻逕為表示「我知道啦，那你就在那邊等我們」，顯然彼此間知悉通話之目的及緣由，被告對曾正豪販賣第一級毒品海洛因予證人范乾彬確有認識，更有分擔洽定交付販賣毒品價金之時、地之舉。
⒋基上，被告對該次曾正豪與證人范乾彬將進行毒品交易確有
認識，更有與證人范乾彬約定交付毒品海洛因、收取價金之時間及地點，即分擔洽定交付販賣毒品、收取價金之時、地之舉，並非單純接聽電話，其所為仍屬販賣毒品之構成要件行為，當為正犯無訛，故辯護人上開所辯即非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，應堪認定。
二、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。其中:
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」。修正後之規定將得併科罰金之數額提高為「3千萬元以下」，是認修正後之規定並未對被告有利。
㈡修正前毒品危害防制條例該條例第17條第2項規定：「犯第4
條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利。
㈢經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行
為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項之規定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪。起訴書雖認被告所為，僅止於幫助犯，然其之參與行為既已涉及販賣第一級毒品之構成要件行為，業如前述，則被告應屬正犯無訛，起訴書認被告為幫助犯罪，容有誤會，惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院104年度台上字第452號判決意旨參照），且經本院告知被告罪名，於被告防禦權之行使亦無妨礙，附此敘明。
㈡被告就販賣第一級毒品之犯行與曾正豪間有犯意之聯絡及行
為之分擔，應以共同正犯論處。被告共同販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。又所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，倘被告已供陳與犯罪構成要件合致之事實，縱時日、處所、行為態樣、行為階段等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院104年度台上字第2668號判決意旨參照）。查被告於原審雖否認有共同販賣第一級毒品之犯行，惟其於偵查中供承有與證人范乾彬約定交易及交付價金之時間、地一事，且於本院審理中對事實欄所述之犯罪事實為自白之意，觀諸上揭判決意旨，被告所為共同販賣第一級毒品犯行，應已符自白犯罪之要件。被告既於偵查及本院審理時自白確有販賣第一級毒品之事實，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣又被告販賣第一級毒品海洛因之行為，固應受非難，惟念其
所出售之毒品，數量不多且其次數僅1次，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。
四、撤銷改判部分㈠撤銷改判之理由原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟：
⒈共同正犯與幫助犯，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同
，僅行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸變更起訴，業如前述。原審依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴法條，容有誤會。
⒉被告於原審判決後於本院已自白上開販賣第一級毒品罪之犯
行，原判決就其所犯販賣第一級毒品罪部分未及適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，尚有未恰。被告以原審未依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分予以撤銷改判。
㈡審酌被告與曾正豪共同販賣第一級毒品犯行，助長毒品之流
通，所為當無可取之處，惟考量被告販賣第一級毒品之對象單一，交易金額、重量非鉅，且被告終於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並兼衡被告自述在電子廠上班，與曾正豪結婚共同有1名未成年子女，經濟狀況普通及高中畢業之智識程度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收⒈按除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，
或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議參照）。而就販賣毒品所用之物，固應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然考其立法理由，係為「擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生」。查扣案如附表所示之物，為共犯曾正豪所有，供本案共同販賣第一級毒品犯行所用之工具，業經共犯曾正豪自承在卷（見原審卷第297頁至第298頁），且有通訊監察譯文附卷可佐，原判決已依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於曾正豪罪刑項下宣告沒收，自已足以遏止其犯罪，且卷內亦無證據足資認定被告對該行動電話具共同處分權，揆諸上開說明，自無再於被告罪刑項下重複宣告沒收之必要。
⒉按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定
者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用供參，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本件被告雖與曾正豪雖共同以價金500元販賣第一級毒品海洛因1包予范乾彬，然販毒之價金係由曾正豪收取，被告並未從中取得任何報酬，此據共犯曾正豪於原審供陳明確，此外，尚無證據可認被告就此次販賣第一級毒品之犯行確獲有犯罪所得，或就上開價金有實際支配權限，自無從諭知沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴又瑄中華民國110年3月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表編號扣案物之名稱及數量1智慧型行動電話1支（小米、白色，門號0000000000號）2智慧型行動電話1支（ASUS、黑色，門號0000000000號）