裁判字號：臺灣高等法院109年上易字第2392號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決109年度上易字第2392號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告劉勝茂上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第225號，中華民國109年9月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第12297號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉勝茂犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰玖拾捌萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、緣劉勝茂於民國103年6月間，在友人 莫猷惇 位於新北市○○區○○路四段○○○社區之住處認識 彭秋萍 （嗣於109年3月30日死亡），得悉彭秋萍因繼承遺產，頗具資力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，於104年3月13日前某時，向彭秋萍佯稱其從事水果進出口貿易20餘年，若彭秋萍借款讓其操作，願按月支付2％之利息，若投資獲利更有額外分紅 云云 ，致彭秋萍陷於錯誤，陸續於如附表一編號1至3所示時間，將如附表一編號1至3所示金額（共新臺幣〈下同〉340萬元），匯款至不知情之 杜依珍 所申請、交由劉勝茂使用之 永豐 商業銀行帳號00000000000000號之證券交割帳戶（下稱永豐銀行帳戶）。惟劉勝茂取得彭秋萍所借貸之款項後，將款項用於個人期貨交易，僅按月自上開帳戶提領現金交予彭秋萍為利息以免遭其察覺，並繼續遊說彭秋萍借款供其使用，彭秋萍不疑有他，彭秋萍為籌措款項，於104年7月30日以名下土地向日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）辦理抵押貸款後連同自己積蓄均交付劉勝茂使用，以此方式詐取如附表一編號4至6所示之款項得逞（此部分合計400萬元）。
嗣因劉勝茂除曾分次償還如附表二所示之金額共計141萬5千元外，將其餘款項虧損殆盡，未能再支付利息或返還借款，彭秋萍始悉受騙，報警處理，始查悉上情。
二、案經彭秋萍之女兼監護人 韋雨 初訴由新北市政府警察局土城分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官及被告就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執（見本院卷第74頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固曾坦承有以「做生意」、「投資水果生意」為由，於附表一編號1至6所示時間，陸續向被害人彭秋萍借得740萬元，並將款項盡數用於股票期貨交易，嗣因虧損殆盡，致無法償還彭秋萍，後並改稱沒有說要投資水果生意，彭秋萍只叫我不要跟別人說她有借錢給我，我要把錢做什麼用途她都沒過問，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我只是跟彭秋萍借款，彭秋萍並未過問款項用途，她是聰明人，我認為這只是民事糾紛，不是詐欺云云。惟查：
（一）彭秋萍於如附表一編號1至6所示時間，將如附表編號1至6所示之金額匯至永豐銀行帳戶予被告之事實，有彭秋萍之日盛銀行匯款申請書收執聯二紙、郵政跨行匯款申請書三紙、中華郵政客戶基本資料、郵政存簿儲金立帳申請書、中華郵政客戶歷史交易清單、日盛銀行個人戶開戶申請書等資料、日盛銀行帳戶歷史交易明細表各一份、 韋雨初 之如附表一編號2所示之郵局匯款憑條、韋雨初之中華郵政客戶歷史交易清單、106年3月14日之委託保管契約書等附卷可參（見偵查卷第81頁至第87頁、第111頁至第127頁、第131頁，原審審易字卷第53頁至第55頁）。而彭秋萍就如附表一編號4、5所示款項之資金來源，係於104年7月30日向日盛國際商業銀行申請房屋貸款，經核貸370萬元（中長期借款300萬元、活期性存款帳戶透支借款70萬元），並於核貸後將款項匯至被告永豐銀行帳戶，亦有彭秋萍之日盛國際商業銀行敦北分行帳戶存摺影本、貸款申請書、土地登記書、地政機關地籍及建物謄本影本等在卷可憑（見偵查卷第205頁至第224頁、第227頁至第238頁、第239頁至第253頁）。是彭秋萍有匯如附表一所示共740萬元予被告之事實，首堪認定。
（二）被告將彭秋萍所匯之款項為下列使用：⑴取得如附表一編號1所示之150萬元後，即於104年3月19
日、20日轉帳3萬2180元、16萬6189元供期貨交易使用（見偵查卷第289頁）；⑵取得如附表一編號2所示之100萬元後，即於104年3月23
日、24日、26日、31日轉帳16萬1578元、37萬7123元、49萬6000元、17萬7940元供期貨交易使用（見偵查卷第289頁）；⑶取得如附表一編號3所示之90萬元後，即於104年8月3日
、5日、6日、12日分別轉帳24萬9000元、16萬6000元、13萬2520元、24萬9000元供期貨交易使用（見偵查卷第290頁、第291頁）；⑷取得如附表一編號4所示之250萬元後，即於104年8月13
日、14日、25日分別轉帳42萬6859元、108萬5965元（67萬7365元、40萬8600元）、50萬1437元（41萬7657元、8萬3780元）供期貨交易使用（見偵查卷第291頁）；⑸取得如附表一編號5所示之70萬元後，於104年10月26日
至105年3月16日之期間，將之供期貨交易使用（見偵查卷第291頁至第294頁）；⑹取得如附表一編號6所示之80萬元後，即於105年5月31日
、6月2日、6日分別轉帳41萬5000元、9萬5660元、5萬3027元供期貨交易使用（見偵查卷第294頁）；該帳戶迄於107年12月28日之餘額僅145元，此有永豐銀行證券交割帳戶之帳戶交易明細資料在卷可查（見偵查卷第285頁至第306頁）。而被告103年至106年間，名下並無任何財產或薪資所得，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表4份、票據信用資訊連結作業表附卷可憑（見偵查卷第329頁至第337頁），即被告在向彭秋萍借款前，個人並無何積蓄，所使用之永豐銀行帳戶亦為他人名下，亦堪認定。
（三）就取得彭秋萍之匯款緣由，被告於警詢供稱：我要與彭秋萍做生意，因此建議彭秋萍可以用房子來貸款，我每個月給彭秋萍15萬元利潤，有賺錢才會分紅，但因錢全部虧損，因此無法支付全額利息，迄今未給過分紅等語（見偵查卷第10頁至第11頁）；於偵訊供稱：我當時是以投資名義向彭秋萍借錢，但因當時在玩股票期貨，因此將彭秋萍的錢拿去玩期貨，我沒有將此情告知彭秋萍等語（見偵查卷第280頁）；於原審供承：我只有跟彭秋萍講我要借錢去投資水果生意，沒有講到生意的詳細內容，之後因我將錢拿去投資期貨，我沒有跟彭秋萍說我虧損，仍繼續跟彭秋萍借錢等語（見原審訴字卷第49頁至第50頁、第75頁）；繼於本院陳稱：彭秋萍確實有給我這些錢，我是跟她打牌是無意間提到想跟她借錢，我在20年前是做進口水果生意，向彭秋萍借錢時我做本產的水果，她從沒問過我水果生意如何，她也不管我把錢拿去做什麼，她會借我錢就是信用等語（見本院卷第72頁、第75頁、第95頁至第97頁）。
足認被告確曾以「投資水果生意」為由向彭秋萍借款，卻未告知彭秋萍實際上係將所借款項挪作個人投資期貨之用；甚且於其投資虧損時，亦未告知彭秋萍此情，仍遊說彭秋萍以土地向銀行抵押貸款以供其期貨交易使用之事實，亦堪認定。
（四）被告雖一再辯稱自己與彭秋萍僅為借貸關係，不構成詐欺云云。
１．然按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故加害者如有不法取得財物之意思，實施詐欺行為，致被害者因此行為陷於錯誤而為財產上之處分，受其損害，即應構成詐欺罪。又借貸資金日後之挹注用途為何，攸關貸與人對債務清償能力之風險評估及借款意願，係交易上重要事項，借款人自應誠實向貸與人說明，不得有所欺罔或隱瞞。若借款人意圖為自己不法之所有，擬將借得款項作為具有高度風險之運用，卻告以風險較低之不實用途，致使貸與人就風險評估判斷錯誤，而貸與款項，難謂借款人並非施以詐術行為。
２．證人即彭秋萍之女韋雨初於偵訊證稱：我母親彭秋萍繼承外公的遺產300多萬元，彭秋萍說要投資被告的水果生意，一開始我以為彭秋萍只投資100、200萬元，後來彭秋萍說出事了、錢都被騙光了，才發現彭秋萍另外拿土地去貸款300萬元及70萬元銀行透支額度，因此我找朋友 林立璜 一起去找被告簽保管單，被告說會將投入的資金還給彭秋萍，我問被告把錢拿去哪裡，被告說是投資泰國榴槤、臺灣水果出口、果園承包等語（見偵查卷第181頁至第183頁、第344頁）；其於原審證稱：彭秋萍於103年間常至莫猷惇處打麻將，因此認識被告，之後彭秋萍說被告要做水果買賣，要找她投資，彭秋萍找我商量後，就由我帳戶將100萬元轉出，後來是因為彭秋萍將房子拿去貸款，我接到銀行通知貸款未繳，才發現彭秋萍已經身無分文，但被告卻避不見面，我才找林立璜求助，我提供的附表中的說詞是我與林立璜詢問彭秋萍後整理的，我曾在莫猷惇住處外找到被告，當時有我、彭秋萍、林立璜及被告在場，由被告簽委託保管契約書，被告當時也承認有答應要給二分利，但說投資的款項沒辦法立即回收，要給他時間，但被告說詞反覆，直到法院才知道被告是將錢拿去買期貨等語（見原審訴字卷第128頁至第141頁）。核與證人林立璜於原審證稱：彭秋萍生前曾跟我提過有人要找她做水果投資，我提醒彭秋萍不能投資太多、要記得簽合約書，之後彭秋萍跟我說她投資被告的水果生意，我依彭秋萍的陳述及存摺資料，整理出借款投資的金額及原因，我與彭秋萍向被告催討款項，被告每次說詞都不一樣，有說生意太好去做水果盒，又說去承包榴槤園，要等到產季採收才有錢，一直到刑事庭開庭才知道被告是將款項拿去投資期貨等語（見原審訴字卷第144頁至第149頁、第151頁至第153頁）相符。參以被告於偵查、原審及本院均不否認以「做水果生意」為由向彭秋萍借款，足證證人韋雨初、林立璜前揭證述，當非子虛，可以採信。
３．被告既以「投資水果生意」為由向彭秋萍借款，卻擅將款項挪作期貨交易資金使用，而以期貨交易類型種類繁多，諸如指數類（台指、金融指數、電子指數、道瓊）、股票類（台積電股票期貨、AAPL股票期貨）、外匯類、商品類（農產品、原物料、貴金屬）、其他類（虛擬貨幣、債券），透過保證金制度，進行高槓桿的保證金交易，甚至面臨保證金不足遭斷頭而血本無歸之風險，與常人認知之借款「投資水果生意」，誠有天壤之別。再參以被告於107年12月26日以LINE回覆林立璜（使用彭秋萍帳號）時稱：「林：你說的兩個月，現在已經是第二個月底了。現在怎麼樣呢？被告：老實說，當初投資下去回收慢，目前真不知如何是好，可能在等等吧不然也沒辦法」，有LINE通訊對話截圖在卷可參（見偵查卷第257頁、第259頁），足見被告確曾以投資水果為由向彭秋萍施用詐術，且以此為積欠利息及推託還款之託詞。
４．被告事後又改口稱：我有付彭秋萍利息，我們只是民事借貸關係，不構成詐欺云云。惟參酌被告向彭秋萍借用如附表一編號1至6所示之金額，雙方並未簽立借據或書面契約，被告亦未提供任何擔保品予彭秋萍，此情已據被告於原審供認不諱（見原審訴字卷第49頁），則若非彭秋萍誤信被告有長年之水果貿易經驗，豈會同意於毫無保障之情況下，出借如此鉅額款項？況且，被告於原審坦承：我沒有跟彭秋萍說之前借的款項已經投資期貨虧損，因此還需再借款，103年至107年間我陸續有給她一些利息等語（見原審訴字卷第50頁），足認被告非僅消極未告知其將款項挪作期貨交易資金使用外，更係因期貨操作虧損，已無力支付利息或償還本金，因而積極隱瞞此情，遊說彭秋萍以房屋貸款後繼續出借款項，足證被告主觀上顯有詐欺取財之犯意，客觀上亦有施用詐術之行為。則縱被告詐得彭秋萍同意借款而匯入款項後，雖有陸續給付部分利息，惟此利息既係由彭秋萍所交付之借款中所提領，更非被告「做水果生意」收入所取得，被告當係為避免彭秋萍起疑，以利其後繼續對彭秋萍詐騙，方依約支付部分利息，並無解於本件詐欺取財犯行之成立。被告所辯顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（二）被告對彭秋萍佯稱借款投資水果生意，而接續對其施以詐術，致其陷於錯誤而先後交付款項，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自應論以接續犯之包括一罪。公訴意旨認被告上開各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，容有未恰。另起訴書雖認被告於103年7月2日詐騙彭秋萍交付現金110萬元云云（即起訴書附表編號1），原審蒞庭檢察官並稱：上開110萬元款項，分別係由彭秋萍於103年7月2日親自交付被告現金10萬元，及於104年3月23日指示韋雨初以郵局匯款方式支付被告100萬元（即起訴書附表編號2）（見原審訴字卷第47頁至第48頁、第180頁）。其中，起訴書附表編號2部分，與本判決附表一編號1、3至6部分，有上述接續犯之實質上一罪關係，並為起訴效力所及，本院自得併與論究。
三、不另為無罪諭知部分：另依公訴意旨所述，被告另於103年7月2日詐騙彭秋萍交付現金10萬元（即起訴書附表編號1部分，見原審訴字卷第48頁、第180頁）。惟就此部分，韋雨初於原審證稱：「（：妳如何知悉彭秋萍於7月3日將現金10萬元交給被告？）當時10萬元的話，其實不太清楚」等語（見原審訴字卷第138頁）；林立璜於原審亦證稱：與被告對帳時因韋雨初100萬元的匯款還沒查出來，因此有10萬元的差額，以為是彭秋萍以現金方式交付的等語（見原審訴字卷第146頁）。至被告於偵查及原審準備程序時雖未爭執曾收受此10萬元現金（見原審訴字卷第78頁），惟其於原審及本院審理時既已堅詞否認，遍查卷內亦無相合匯款交易紀錄，是此筆金額部分，不能證明被告有詐騙彭秋萍取得款項，基於罪疑唯輕原則，本應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、撤銷原判決之理由：原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決既認本件借款係被告對彭秋萍施詐術之行為，則如附表二所示被告已給付之金額當為被告之還款，自應就被告之量刑及犯罪所得之認定部分予以審究，原判決未予扣除，尚有未妥。檢察官上訴認被告所為當數罪併罰及原判決量刑過輕，被告上訴否認犯罪，均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告利用彭秋萍對其之信任，假藉名目向彭秋萍借款投資高獲利、高風險之期貨交易，復因無法彌補資金虧損，竟隱瞞實情，再誘騙彭秋萍同意繼續借予款項，詐騙彭秋萍陸續交付如附表一所示之款項，牟取不法利益，侵害彭秋萍之財產法益甚鉅；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、於本院中自陳離婚、高中畢業之智識程度、現打零工及無親人需其撫養等家庭生活狀況（見本院卷第96頁），其始終否認犯行及迄今僅表示無力償還（見本院卷第75頁至第76頁）而未賠償之犯後態度等一切情狀，改量處如主文所示之刑。
六、沒收：
（一）按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
（二）被告因本案犯罪向彭秋萍所詐得如附表一所示之740萬元，期間曾陸續給付如附表二所示共141萬5000元，其餘598萬5000元之款項（計算式：740萬－141萬5000元）均未扣案，亦未供明款項之實際去向，迄今未再償還韋雨初分文（見原審訴字卷第195頁、第198頁，本院卷第75頁至第76頁），爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國110年3月24日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
編號時間金額交付方式備註1104.3.13150萬元彭秋萍以郵局匯款至被告指定之杜依珍永豐銀行帳戶起訴書附表編號22104.3.23100萬元彭秋萍指示韋雨初以郵局匯款至被告指定之杜依珍永豐銀行帳戶起訴書附表編號1（時間誤載為103.7.2）3104.7.3190萬元彭秋萍以郵局匯款至被告指定之杜依珍永豐銀行帳戶起訴書附表編號34104.8.13250萬元起訴書附表編號45104.8.2670萬元起訴書附表編號56105.5.3180萬元起訴書附表編號6合計：740萬元附表二：被告已償付之金額編號日期方式金額備註1104年4月24日無摺存款2萬5千元偵查卷第115頁2105年6月24日無摺存款10萬元偵查卷第116頁3105年7月現金交付5萬元偵查卷第401頁4105年9月現金交付5萬元偵查卷第401頁5105年10月現金交付5千元偵查卷第401頁6106年2月現金交付5萬5千元偵查卷第401頁7106年3月23日無摺存款2萬元偵查卷第116頁8106年5月5日無摺存款4萬元偵查卷第116頁、第401頁9106年5月23日無摺存款1萬5千元偵查卷第116頁、第401頁10106年6月12日無摺存款2萬5千元偵查卷第116頁、第401頁11106年6月29日無摺存款2萬元偵查卷第116頁12106年7月19日無摺存款11萬元偵查卷第117頁13106年8月11日無摺存款3萬元偵查卷第117頁14106年8月22日無摺存款2萬元偵查卷第117頁15106年9月7日無摺存款5萬元偵查卷第117頁16106年10月11日無摺存款5萬元偵查卷第117頁17106年11月6日無摺存款6萬元偵查卷第117頁18106年11月28日無摺存款4萬元偵查卷第117頁19106年12月11日無摺存款5萬元偵查卷第117頁20107年1月10日無摺存款6萬元偵查卷第117頁21107年2月7日無摺存款10萬元偵查卷第117頁22107年3月2日無摺存款5萬元偵查卷第117頁23107年4月9日無摺存款5萬元偵查卷第118頁24107年5月7日無摺存款5萬元偵查卷第118頁25107年6月4日無摺存款5萬元偵查卷第118頁26107年7月9日無摺存款5萬元偵查卷第118頁27107年8月6日無摺存款5萬元偵查卷第118頁28107年9月6日無摺存款4萬元偵查卷第118頁29107年9月6日無摺存款2萬元偵查卷第93頁；（被告存入帳戶為被害人日盛銀行帳戶）30107年9月7日無摺存款1萬元偵查卷第118頁31107年10月8日無摺存款5萬元偵查卷第118頁32107年10月9日無摺存款2萬元偵查卷第93頁；（被告存入帳戶為被害人日盛銀行帳戶）合計：141萬5千元