裁判字號：臺灣新北地方法院98年建字第25號民事判決
裁判日期：民國98年11月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決98年度建字第25號原告齊祥工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告聖捷興業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人蔚中傑律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍拾參萬壹仟陸佰伍拾伍元及自民國98年3月26日起至清日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾參萬壹仟陸佰伍拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）97年11月21日自被告轉承攬木柵動物園
園外服務中心修繕工程之紙模板地磚工程（被告為上包，原告為下包，下稱係爭工程），約定紙模板地磚工程每平方公尺為新臺幣（下同）322元，數量共3710平方公尺，另結構性空調導水舖面每平方公尺1450元，數量共90平方公尺；簽約總工程款為139萬1376元。
㈡原告依合約數量備料及拌料，工程完成後經丈量計算，紙模
板地磚數量僅有2489.23平方公尺，結構性空調導水舖面實作數量僅有40平方公尺，原告依實作數量請求，即實作紙模板地磚部分（{2489.23公尺*322}*1.05=841609元）84萬1609元；以及結構性空調導水舖面部分({40平方公尺*1,450}*1.05=60,900元)6萬900元；合計有工程款90萬2509元，扣除被告已給付部分，尚有48萬5096元未付款。
㈢另因簽約數量與實作數量有差異，其中紙模板地磚合約數量
3710平方公尺，實際僅施作2489.23平方公尺，使原告產生1220.77平方公尺的剩料損害，依合約約定每平方公尺322元計算，工程款減少39萬3087元，以財政部國稅局97年各類所得標準道路工程之毛利率為百分之21計算，原告所受損失利益為8萬2548元。另外結構性空調導水鋪面合約數量90平方公尺，實際僅施作40平方公尺，原告剩餘50平方公尺已經裁切之導水管塑膠架構堆積如山，變成廢棄物，依每平方公尺1450元計算，短少50平方公尺，工程款減少7萬2500元，以前述工程毛利百分之21計算，原告所受損失利益為1萬5225元。以上二者所失利益共計為9萬7773元。
㈣另原告派員及提供材料協助被告施作修繕第三人損害及雜項
工程，約定以點工計算（含提供修繕材料之僱傭），以9工請求點工工資每工3000元，共計2萬8350元(9*3,000)*
1.05=28350元。㈤以上共計被告應給付原告工程款及所失利益共計61萬1219元
。為此聲明：1.被告應給付原告61萬1219元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：㈠被告與訴外人臺北市立動物園簽有「園外服務中心修繕工程
契約」，係承包商，並將該工程中紙模板地磚工程、結構性空調導水舖面轉包原告。依合約內容，工程之面積採實做實算，故原告所稱簽約數量與實作數量有極大差異，應賠償所失利益之損害，即屬無稽。另原告承作工程有瑕疵，且因原告拒未提出受雇工人之勞保卡及體檢報告，導致被告違反安全衛生工作及工作規範，致遭業主處罰，影響被告商譽。
㈡就點工部分，原告稱有修繕第三人損害及雜項工程，此實因
原告就施工場所管理不當致工作物產生瑕疵，原告本應負瑕疵擔保責任，負責修繕，則其因修繕所支出的點工費用2萬8350元請求，即屬無據；㈢原告承攬之工程有多項瑕疵，在瑕疵未修復完成前，被告自得拒絕付款：
1.系爭工程初即由訴外人即業主臺北市立動物園選用「亂石型搭配薄荷色」並隨即告知原告，原告卻以無庫存薄荷色色料要求延期進場施工，其提供之選用顏色確認單並無載明薄荷色為特殊顏色，亦未註記庫存色料，後即以原告庫存之灰色色料施料，被告不得已遂說服訴外人即業主臺北市立動物園選用「亂石型搭配灰色」。
2.原告完工之地板工程色彩骯髒深淺不一、地磚與水泥混雜、地磚殘留油污、地磚殘存腳印、地磚破裂，施作工程透水架構排水性不佳而嚴重積水。其地磚材料及施工品質低劣，因不符合被告驗收標準，被告曾通知請原告修復，未蒙原告置理，故原告未將瑕疵修復，難認為被告工作已完成，被告得拒絕尾款給付。另外，被告因原告施工品質低劣，影響被告商譽，自得向原告請求損害賠償（由法院依心證定損害數額），並得對原告主張減少剩餘尾款之報酬及向原告請求損害賠償，且與原告之請求相互抵銷。
㈣並聲明：1.請求駁回原告之訴及假執行之聲請。2.願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執：（本卷第51頁反面）㈠兩造於97年11月21日所簽訂之紙模板工程買賣合約書（臺灣
臺北地方法院98年度審建字第38號給付工程款卷第3頁，下稱北院卷）為真正。
㈡被告已給付訂金13萬9,138元及備貨款27萬8,275元。
㈢被告向訴外人臺北市立動物園承攬之「園外服務中心修繕工程」已完工並驗收通過。
四、本件爭執點：查兩造對於簽訂系爭紙模板工程買賣合約書並不爭執，惟原告主張已經依約施工完成，被告則抗辯原告承攬之工程有多項瑕疵，在瑕疵未修復完成前，被告自得拒絕付款、減少剩餘尾款報酬及向原告請求損害賠償，且與原告之請求相互抵銷等語。故本件爭執點即在於：㈠原告是否已經依約施工完成？㈡原告施工內容是否具有多項瑕疵存在？㈢原告得請求之款項為何？被告是否得主張拒絕付款、減少剩餘尾款報酬及向原告請求損害賠償，並與原告之請求相互抵銷？以下一一說明。
五、就原告是否已經依約施工完成一節而言：查原告主張其為配合工程進度及台北市立動物園貓熊館開放參觀帶來之人潮，日夜趕工，工程於97年12月24日均已施作完成，並於97年12月30日通過驗收等情，業經本院向台北市立動物園查詢，據該園函覆稱：「園外服務中心修繕工程業於97年12月26日竣工，並於97年12月31日驗收通過在案」一語（本院卷第41頁、第44頁，回函將97年誤繕為98年）。原告所施作之紙模板地磚工程既屬於「園外服務中心修繕工程」一部份，該工程既已經業主全部驗收通過，應認定原告確已經依約施工完成無疑。
六、就原告施工內容是否具有多項瑕疵存在一節而言：㈠被告抗辯因原告拒未提出受雇工人之勞保卡及體檢報告，導
致被告違反安全衛生工作及工作規範，致遭業主處罰，影響被告商譽云云。惟查，
1.依兩造所簽訂之系爭紙模板工程買賣合約書所載，並無約定原告需提供受雇工人之勞保卡及體檢報告，且依台北市立動物園回函所附驗收相關資料（本院卷第41-44頁、第128-134頁），也無隻字片語提到被告因此違反安全衛生工作及工作規範，致遭業主處罰之情形，故被告此部分抗辯，顯不足採信。
2.至於被告辯稱「被告因原告違反勞安，不合法僱用勞工，因此原告提不出勞保證明與體格檢查紀錄表，並導致被告為業主罰款22000元，則對於原告因此所造成被告之損害，被告當得以此對於原告之請求主張抵銷」云云（本院卷第89頁），為原告所否認，且此部分應係兩造間就另外承攬「台北大眾捷運股份有限公司淡水車站周邊改善工程」所生之糾紛（本院卷第21頁），而被告並未舉證證明該項工程兩造曾約定原告需提供受雇工人之勞保卡及體檢報告，原告既無此項義務，則被告此部分抗辯，亦不足採信。㈡被告又抗辯其不得已說服業主臺北市立動物園選用「亂石型
搭配灰色」云云。惟查，依上述台北市立動物園回函暨所附驗收相關資料，就被告所指紙模板地磚顏色差異云云，並未認定具有任何瑕疵，故被告此部份抗辯，顯有疑問。何況，兩造於簽約時，被告並未確定紙模板地磚顏色，依雙方合約第6條第4項約定被告應於施工日前兩個月通知，以便原告備料；另合約第3條也約定「買方應在施工日二星期前通知賣方安排材料及施工人員」（本院卷第20頁）。而依兩造往來文件可知，被告於97年12月5日選定「亂石型搭配薄荷色」，原告即於97年12月6日回函表示該「薄荷色」「亂石型」正進行實際樣品製作中約於12月12日左右完成，屆時經業主確認後即可施工（本院卷第22頁），被告於97年12月8日則回函表示「本公司97年12月2日接獲業主通知，選定亂石型搭配薄荷色」、「無法同意要求延期施工，請儘速提供亂石型配琥珀色、亂石型配砂岩色之實績照片」（本院卷第23頁），最後被告於97年12月15日回函表示「業主同意紙模壓花地坪亂石型搭配灰色」（本院卷第24頁），足見此部份既已符合業主需求，即無任何瑕疵可言。
㈢被告另抗辯原告完工之地板工程色彩骯髒深淺不一、地磚與
水泥混雜、地磚殘留油污、地磚殘存腳印、地磚破裂，施作工程透水架構排水性不佳而嚴重積水云云。惟查，
1.據台北市立動物園回函表示：「旨揭工程於97年12月31日驗收時並無貴院來函說明二所指：紙模版地磚色彩骯髒、地磚與水泥混雜、色彩深淺不一、地磚殘留油污、地磚破裂等情」、「至於有關遇雨後即嚴重積水乙事，經查係隱蔽式排水溝落水頭周遭因雜物堵塞所致，已請承攬廠商改善落水頭排水缺失完成，並督促管理單位要求清潔人員定期清理排水孔，現已無積水問題發生」等語，並有驗收紀錄及相關照片附卷可稽（本院卷第128-168頁）。而從驗收時現場照片可知，原告已完工之地板工程並無被告所指之瑕疵存在。另外上述隱蔽式排水溝排水頭之缺失，原告已陳稱是屬於排水工程之一部分，該排水工程並非原告施工範圍，被告也未能舉證證明該部分確為原告所施工者，故被告此部分抗辯，即非可採。
2.被告雖另提出現場照片以證明系爭紙模板地磚工程確有其所指稱之瑕疵存在云云（本院卷第25-37頁，被證3），惟原告也提出現場照片以說明現場「紙模版地磚及結構性空調導水鋪面」有未受損害者（本院卷第75頁），也有受損害者，而受損害者或因商家進行裝修未設防護措施，其水泥砂漿污染並損害鋪面（本院卷第76頁），或將重型機械直接開到鋪面上，或將鐵架直接在鋪面上拖行，致刮損鋪面（本院卷第77頁），或因裝修工程直接污染損害鋪面（本院卷第78-80頁），以上情形均屬不可歸責於原告。何況，「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。」民法第
373條規定訂有明文。買賣標的物自交付時起既已置於買受人實力保護下，則交付後買賣標的物之毀損滅失，除契約特別約定外，應由買受人承受負擔其危險。本件原告施工的項目既已於97年12月31日經業主驗收通過完畢，並交付使用，故自該日起的危險負擔，依法也不應由原告承受。
七、就原告得請求之款項及被告是否得主張拒絕付款、減少剩餘尾款報酬及向原告請求損害賠償，並與之抵銷一節而言：
㈠就原告得請求之款項而言：
1.工程款部分⑴原告主張其施作紙模板地磚數量為2489.23平方公尺，
結構性空調導水舖面數量為40平方公，依合約價格計算，即實作紙模板地磚部分（{2489.23公尺*322}*1.05=841609元）84萬1609元；以及結構性空調導水舖面部分({40平方公尺*1,450}*1.05=60,900元)6萬900元；合計工程款為90萬2509元，再扣除被告已給付之訂金13萬9,138元及備貨款27萬8,275元，原告仍得向被告請求48萬5096元。
⑵被告雖辯稱「依動物園回函驗收紙模板透水地坪只有32
平方公尺，原告是要求40平方公尺，也與事實不符」云云，惟經原告當庭表示：「導水架構40平方公尺，測量面積時兩造都有去，是採用被告的版本，而且動物園的回函紙模板地坪是2616平方公尺，跟原告請求的2489.23平方公尺也不一樣，也是採用被告版本，所以本案請求都是採用當時被告測量的結果，避免一再重複測量」等語（本院卷第179頁反面），且核與台北市立動物園回函所載資料相符（本院卷第129頁），故原告依被告所測量的結果據以計算工程款金額，應屬有據。
2.所失利益9萬7773元部份⑴原告主張依系爭合約第1條約定，紙模版地磚工程數量
為3710平方公尺，結構性空調導水鋪面數量為90平方公尺。而紙模板地磚施工前並非地磚實體，係包含紙模板、硬化色料、養護劑等，原告須按照合約數量依次備料及拌料，因若不一次拌料備足將會影響工程進度，顏色也會產生差異，本件紙模板地磚最後實做數量只有2489.23平方公尺，與簽約數量相差1220.77平方公尺，差距達32%，也使原告產生1220.77平方公尺的剩料損害及契約上所失利益。另結構性空調導水鋪面，原告依約裁切90平方公尺導水管塑膠架構，最後實做數量只有40平方公尺，與簽約數量相差50平方公尺，差距達55%，也使原告產生50平方公尺的剩料損害及契約上所失利益。
⑵被告雖主張依合約內容，工程面積採實做實算，故原告所稱簽約數量與實作數量有極大差異，即屬無稽云云。
惟查，兩造合約書第7條第1項雖約定「面積實做實算，不扣柱及人孔蓋」，其主要精神應是在容忍定作數量與實際完工丈量數量之少量誤差。因柱及人孔蓋通常面積小，若以數量計價承攬，工程慣例是不扣除此部分面積，故合約第7條第1項始有上述約定。但此項約定，並非得使被告得以任意減少數量而不用負任何損害賠償責任，此從合約第7條第7項約定「本合約簽訂完成後，因賣方須準備原料及安排專業施工人員，故買方不得任意終止合約」即可佐證。被告於通知原告備料時，既未告知紙模板地磚、結構性空調導水鋪面數量將分別減少三成、五成，致原告依約備料，自應就原告因此所生之損害負賠償責任。
⑶按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。查系爭工程紙模板地磚合約數量3710平方公尺，實際僅施作2489.23平方公尺，使原告產生1220.77平方公尺的剩料損害，依合約約定每平方公尺322元計算，工程款減少39萬3087元，以原告所提出財政部國稅局97年各類所得標準道路工程之凈利率為百分之10計算（本院卷第98頁，即以營業收入扣除營業成本、營業費用及營利事業所得稅後所得者），原告所受損失利益為3萬9309元（元以下四捨五入）。另外結構性空調導水鋪面合約數量90平方公尺，實際僅施作40平方公尺，依每平方公尺1450元計算，短少50平方公尺，工程款減少7萬2500元，以前述工程淨利百分之10計算，原告所受損失利益為7250元。
以上二者所失利益共計為4萬6559元。
3.點工費用部分⑴原告主張其派員及提供材料協助被告施作修繕第三人損
害及雜項工程，約定以點工計算（含提供修繕材料之僱傭），以9工請求點工工資每工3000元，共計2萬8350元，並提出點工證明單二份為證（北院卷第9頁）。
⑵查工程業者所稱之點工，係指當事人約定，一方以機械
或人工施工方式，為他方完成一定工作，他方依據工作日日數，負給付報酬義務，其目的在於完成工作，故本質仍為承攬契約。換言之，雙方須就完成一定之工作內容及報酬金額達成合意，始能認定成立點工承攬契約。
本件原告雖主張其派交被告之點工，乃聽從被告之指揮監督進行工作，修繕工作含現場清理、狗腳印之修繕及被告現場人員指派之工作，包含修繕第三人損害及被告本體工程瑕疵及其雜項工程，皆非原告應修繕之工程範圍，且每工工資為3000元等語（本院卷第63-66頁）。
惟此為被告所否認，辯稱：原告點工至現場修繕，乃是履行承攬之義務，工作之範圍也是原告工作義務範圍內；若原告點工施作工程在承攬工作義務外而需額外收費，應另行向被告報價請款，且會在點工證明單載明，然點工單未如此載明，更未記載金額，顯見原告主張每一點工3,000元也屬無據。另外點工單僅記載「聖捷點工修補」，實因原告施作工程品質不良有瑕疵，經被告要求修補所致等情（本院卷第83-84頁）。由此可知，兩造就點工的工作內容及報酬金額並未達成合意，此部份點工承攬關係即難認定已經成立。此外，原告也未舉證證明其確有「系爭工程工作義務範圍外」之點工內容及每工工資3000元之合意，故原告此部分請求，依法即無法准許。
㈡又原告既已經依約施工完成，且並無被告所指之多項瑕疵存
在或施工品質低劣之情形，已如前述，被告自應依據系爭工程合約給付工程款，故被告抗辯其得拒絕付款、減少剩餘尾款報酬及向原告請求損害賠償，並與之抵銷云云，即無理由，不足採信。
八、從而，原告依系爭工程買賣合約書之法律關係，請求被告給付工程款48萬5096元及所失利益4萬6559元，合計共53萬1655元及自起訴狀繕本送達翌日即98年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，均合於法律規定，本院分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年11月4日
民事第三庭法官劉以全以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年11月4日
書記官劉昌明