裁判字號：臺灣士林地方法院94年再易字第11號民事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決94年度再易字第11號再審原告甲○○訴訟代理人 葉海萍 律師再審被告乙○○訴訟代理人 翁顯杰 律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國96年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本院93年度簡上字第2號排除侵害事件，為不得上訴於第三審法院之訴訟，且經第二審判決，而於民國94年10月12日確定，並於同年月21日送達於再審原告，再審原告於同年11月21日具狀向本院提起本件再審之訴，核未逾民事訴訟法第50
0條第1項所定之30日不變期間，尚無不合。
二、本件再審被告在本院士林簡易庭對再審原告及訴外人 曹林素卿 起訴主張：再審被告與再審原告均為臺北市○○區○○段
1小段751地號土地之共有人及坐落其上公寓大廈之區分所有權人，該公寓大廈一樓於設計規劃之初，即留有一供通行之「通道」（以下稱系爭通道），由全體起造人於72年6月
3日簽立協議書一件（以下稱系爭協議書），約定該通道之所有權歸臺北市○○區○○街1段48巷6號1樓建物（以下稱甲建物）所有權人即再審原告所有，再審原告保證該通道通行無阻，絕不因產權歸其所有，而致他人通行受阻等語。詎再審原告及臺北市○○區○○街1段48巷8之1號1樓建物（以下稱乙建物）所有權人曹林素卿，竟於嗣後擅自將系爭通道以磚牆阻絕，分占通道二端而據為其等之專用部分，嚴重影響再審被告及其他區分所有權人之權益。為此，爰依所有物妨害除去請求權及系爭協議書之約定，訴請再審原告及曹林素卿各將如附圖所示A、B部分之障礙拆除，回復如建築執照及使用執照所示供通行之狀態。再審原告則以：系爭通道早在72年3月24日竣工時即不存在，且已於建物所有權第一次登記時，分別登記為再審原告及曹林素卿所有，原告就系爭通道顯無所有權，其本於所有權而為請求，自無理由。而再審原告既已否認再審被告所提之系爭協議書為真正，再審被告依法應負舉證責任。縱認該協議書為真，因再審被告非該協議書之當事人，亦無權執該協議書內容而為主張。再系爭通道歸由再審原告及曹林素卿管理使用已有18年，各區分所有權人從無異議，應可認已有將系爭通道交由再審原告及曹林素卿管理使用之分管協議，且再審被告於買受系爭房屋時，系爭通道之使用情形即與現況相同，再審被告自應受該分管契約之拘束，不得請求再審原告將該通道回復為供公眾通行之狀態。況再審被告區分所有之臺北市○○區○○街1段48巷6之1號建物（以下稱丙建物），大門設在後方防火巷，本可直接通往東華街，出入毫無困難或不便，即無須使用系爭通道，其訴請再審原告將系爭通道回復至原始設計供通行狀態，顯有權利濫用之情事，為不應准許等語置辯，而聲明求為判決：駁回再審被告之訴。案經本院士林簡易庭於92年10月17日以92年度士簡字第346號排除侵害事件（以下稱346號訴訟）判決，駁回原告即再審被告之訴及其假執行之聲請。
三、再審被告不服前開第一審判決提起上訴，經本院92年度簡上字第2號排除侵害事件（以下稱2號訴訟）受理，再審被告以上訴聲明求為判決：㈠廢棄原判決。㈡再審原告及曹林素卿應各將附圖所示A、B部分之障礙拆除，回復如建築執照及使用執照所示供通行之狀態。嗣於94年10月12日經原確定判決認定：系爭協議書乃全體起造人依據當時有效之土地登記規則作成，並向地政機關提出，所為約定與所有權第一次登記內容相符，應認為真正，且係就原始起造而共有之建物所為區分所有之分配協議，為準物權契約，復具有公益目的，再審被告得繼受前手依系爭協議書得主張之權利，因該通道存在涉及全體住戶權益，再審被告之請求無權利濫用，故其對再審原告之請求，為有理由。至其另依民法第767條規定及系爭協議書對曹林素卿請求部分，則均無理由等情，而判決諭知：「原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。」；「被上訴人甲○○應將坐落臺北市○○區○○段1小段751地號土地，門牌號碼臺北市○○區○○街1段48巷6號通道，如附圖所示A部分，面積23.76平方公尺之障礙拆除，回復供通行之狀態。」；「其餘上訴駁回。」；「第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔3分之2，餘由上訴人負擔。
」等項，該判決因不得上訴而確定。
四、再審原告不服原確定判決，提起本件再審之訴，主張：再審原告就系爭協議書，於原確定案件第一、二審審理時，即迭次否認該私文書之真實性，並主張再審原告於72年間，時年僅5歲，與其法定代理人均未在其上簽章，且依該文書內容觀之，顯係同一人或可能是建商所為，再審被告未舉證證明該協議書經全體起造人簽立，及其購買丙建物時知悉有此約定之事實，亦從未主張69年1月23日修正之土地登記規則第70條第1款之規定，更未曾主張依該規定認定系爭協議書為真正，原審非但代再審被告為上開主張，且未為適當之闡明，亦未命當事人為適當完全之辯論，即遽認系爭協議書為真正，已有不適用民事訴訟法第357條規定及最高法院41年度台上字第971號、47年度台上字第1784號、47年度台上字第
430號判例，與違反民事訴訟法第388條規定之顯然錯誤。又誤將為債權契約之該協議書認屬準物權契約之性質，得由區分所有權人之後手繼受，而為再審原告敗訴之判決，明顯與舉證法則之規定及最高法院之確定見解相左。原審判決認為系爭協議書為全體起造人所立準物權契約，自屬共有人管理共有物所為分管契約之性質，依上開規定，應由全體共有人為之，始能生效，惟核之該協議書之簽立人與使用執照申請書所載起造人姓名，前者顯然漏列起造人 林瑞益 、 林瑞泰 、 林瑞賓 、 林瑞全 等4人，是該協議書縱為真正，亦非有效之準物權契約，原審遽認其為有效，有消極不適用民法第82
0條第1項之適用法規顯有錯誤。況甲建物係屬前排房屋，於竣工時，即有通道（即如附圖所示C部分）可通往2樓以上，此通道與附圖所示A部分相鄰，乙建物係屬後排房屋，於竣工時，亦有通道（即如附圖所示D部分）可通往2樓以上，此通道位於附圖所示B部分後方，20餘年來從未造成不能通行之結果，為再審被告所不否認，原確定判決將A部分拆除，但保留B部分，將造成任何人均無法從附圖所示A部分通行至其他地點，而再審被告及其他共有人亦無從獲得任何利益，或成就任何公共利益，顯於實質上消極未適用民法第148條第1項之規定，亦屬適用法規顯有錯誤，並有理由、主文之矛盾。另就系爭協議書之內容觀之，乃約定如附圖所示A部分之所有權歸再審原告所有，而再審原告保證該通道通行無阻，然查該部分之建物早在72年5月4日為第一次登記之勘測，旋於同年7月6日登記為再審原告所有迄今，未曾有任何起造人主張A部分係由通行狀態變成阻絕狀態，而要求再審原告就該部分負起保證通行之責任，足證該協議書所載起造人，自始即無令再審原告就A部分負保證通行責任之意思，純屬起造現況與圖說不符，建商為完成第一次登記而為，是該文書縱屬真正，其內容亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，通謀虛偽之意思表示，應屬無效。原審疏未審酌上開情事，遽認其為有效之契約，自有消極不適用民法第87條第1項規定之適用法規顯有錯誤。再依
346號訴訟卷內勘驗筆錄之記載，已足以證明系爭公寓大廈目前存有通道可供通行之用，並非各住戶無通道可用之狀態，此可供審酌有無拆除A部份之必要性。又A、B二部分間存有共用牆壁，亦為同上勘驗筆錄所載明，足證明僅拆除A部份之障礙物，無助於任何公共利益，且有害於再審原告，顯係專以損害再審原告權益為唯一目的，原確定判決漏未斟酌上開證物，致未發現再審被告確有濫用權利情事，顯足以影響判決。是原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條所定之再審事由。為此，提起再審之訴等語，而聲明求為判決：㈠原確定判決關於命再審原告將甲建物如附圖所示A部分，面積23.76平方公尺之障礙拆除，回復供通行之狀態與該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部份，再審被告之上訴駁回。
五、再審被告則以：原確定判決係經調查後，依69年1月23日修正之土地登記規則第70條第1款，及臺北市士林地政事務所92年6月24日北市士地00000000000號函所附系爭建物申請所有權第一次登記之相關文件，認定系爭協議書為真正，要無違誤，且系爭協議書係由再審原告連同全部起造人為產權分配協議而製作，繼之提出於地政機關，以為產權登記之用，再審原告若否認該協議書之真正，自應由再審原告負舉證之責。又如何認定事實、適用法令，為法院之職權，原審判決審認相關事證，認定系爭協議書為準物權契約，並參照最高法院79年台上字第2768號判決之意旨，認定系爭協議書拘束再審原告占有使用如附圖所示A部分通道之權限，具有保護公寓大廈全體住戶權益之公益目的，再審被告之請求，非以損害他人為主要目的，無民法第148條之適用等情，均係法院認定事實、適用法律之職權，無再審原告所稱消極不適用法規之情事。另再審原告於原審審理時，並未主張系爭協議書有民法第87條第1項之情事存在，自非原確定判決所得審究，亦無再審原告所稱消極不適用民法第87條第1項之情形。而原確定判決於理由項下，認定再審被告對於再審原告部份之上訴有理由，並諭知如原確定判決主文第2項所示，無判決理由與主文矛盾之情形，是原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由。而再審原告於再審前訴訟程序中，已提出民法第148條第1項之抗辯，則再審被告是否有權利濫用之情事，既經再審前訴訟程序予以審認，自非未經斟酌，故原確定判決並無再審原告所稱之再審事由，其再審之訴為不合法等語置辯，並聲明求為判決：再審之訴駁回。
六、茲再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第
1款、第2款及第497條所定之再審事由，而提起本件再審之訴，再審被告則以前開情詞置辯。按有適用法規顯有錯誤、判決理由與主文顯有矛盾者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；依第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條固有明文。然：
㈠關於再審原告主張原確定判決消極未適用民事訴訟法第357
條規定及最高法院41年度台上字第971號、47年度台上字第1784號、47年度台上字第430號判例部分：原確定判決認定系爭協議書為臺北市士林地政事務所92年6月24日北市士地三字第00000000000號函所附系爭建物申請所有權第一次登記相關文件之一，顯係依69年1月23日修正後土地登記規則第70條第1款之規定作成並提出於地政機關者，且所有權第一次登記之內容，與該協議書關於通道所有權權利歸屬之約定相符等情為由，認定系爭協議書為真正，要屬事實認定之職權行使，不涉舉證責任分配當否之問題，無消極不適用民事訴訟法第357條規定及最高法院41年度台上字第971號、47年度台上字第1784號、47年度台上字第430號判例或舉證責任分配原則之錯誤。
㈡關於再審原告主張原確定判決違反民事訴訟法第388條規定
部分：按民事訴訟法第388條規定：「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」，所謂當事人未聲明之事項，係指當事人未於訴訟程序中主張之事實、請求權基礎與應受判決事項之聲明而言。至法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果或證據之真偽，不受當事人意見或法律上見解之拘束，更無訴外裁判之問題。本件原確定判決引載前述69年1月23日修正後土地登記規則第70條第
1款之規定，係資為其論斷系爭協議書真偽之論證佐據，非就訴訟標的法律關係所為判斷，亦非將未經當事人主張之利益歸於再審被告，要無違反前揭民事訴訟法第388條之適用法律錯誤。
㈢關於再審原告主張原確定判決漏未審酌346號卷內勘驗筆錄
之重要證據部分：原確定判決在事實及理由第四項下兩造不爭執事實之記載，堪認已經敘明就346號訴訟卷內勘驗筆錄之審酌，要無再審原告所指摘漏未審酌之情事，且該判決所本之附圖，亦係於346號訴訟中，承審法院前往現履勘而囑由地政人員鑑定所製作之複丈成果圖，與現場情況復無不合之處，已經本院受命法官於95年8月1日前往現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片等（本院卷第58頁以下、第66頁以下、第91頁以下），在卷可稽。原確定判決既已審酌上開勘驗筆錄及複丈成果圖，並憑本而為判斷，即無再審原告所指之民事訴訟法第497條規定再審事由。
㈣關於再審原告主張原確定判決消極不適用民法第820條第1
項規定部分：按法院認定事實及所表示之法律上之意見，亦無適用法規顯有錯誤之可言（最高法院63年台再字第67號判例意旨參照）。查原確定判決認定系爭協議書在法律上之性質及得否由再審原告繼受約定之法律關係，乃以：該通道原應屬全體起造人共同原始取得之建物，經協議以所有權之登記方式而為分配，並對登記名義人所有權之行使加以限制，性質上為準物權契約，得由區分所有權之受讓人繼受等情為理由，並未認定系爭協議書之法律性質為共有物管理之分管契約，依該判決之前述認定，本與再審原告引據民法第820條第1項規定所涉係專指共有物之管理不同，且此屬原確定判決法院所表示之法律上見解，無涉於適用法規是否錯誤，揆之前揭判例意旨，亦非得據為提起再審訴之事由，是原確定判決自無再審原告所指摘消極不適用民法第820條第1項規定之違法可言。
㈤關於再審原告主張原確定判決消極不適用民法第148條第1
項規定部分：再審被告在346號訴訟中起訴原聲明請求判決再審原告及曹林素卿各將如附圖所示A、B部分之障礙拆除，回復如建築執照及使用執照所示供通行之狀態，雖其中對曹林素卿請求部分業經原確定判決駁回而敗訴確定，即原確定判決縱經再審原告履行或實施強制執行實現，仍不能將如附圖所示A、B部分貫通使用，但從上載卷附之現場照片可知，如附圖所示A部分如經將現有設置之障礙排除，則仍可自丙建物或其他一樓建物之後門，經由甲、丙建物所處公寓大廈背面相對間隔之防火巷，通往臺北市○○區○○街1段48巷之巷道，此有現場照片附卷可稽（本院卷第72頁以下、第91頁以下），是對再審被告及同棟公寓大廈建物住戶仍有存在之實益，不能認為違反公共利益，或專以損害再審原告為目的。至現該防火巷雖有遭其他住戶以各種地上物或物品阻隔難行，則屬是否應另行排除之問題，無礙於此之認定。原確定判決認該通道之存在具有公益性，再審被告之訴無違民法第148條第1項規定，尚無不合，當無再審原告所陳之再審事由存在。
㈥關於再審原告主張原確定判決消極不適用民法第87條第1項
規定部分：揆之再審前346號及2號訴訟全部卷證資料，無證據顯示系爭協議書為通謀虛偽意思表示，或有其他無效之事由存在，且未曾經各當事人在該等訴訟程序中主張，原確定判決依據卷證資料認定為有效，無再審原告指稱之不適用民法第87條第1項規定之顯然錯誤可言，再審原告於本件再審程序方提出此議，而為新攻擊防禦方法，進而推認原確定判決違背法令，洵有未合。
㈦關於再審原告主張原確定判決理由與主文矛盾部分：按民事
訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。原確定判決本於前述理由，判認再審被告對再審原告之上訴為有理由，故而廢棄346號訴訟該部分之判決予以改判，本無理由、主文矛盾之情形（最高法院80年台再字第130號判例意旨參照），且系爭附圖所示A部分之通道存在，仍可通往防火巷，要如前述，實更無再審原告所指之矛盾可言。
七、從而，本件再審原告執前情主張原確定判決有消極不適用及適用法規顯有錯誤，並漏未斟酌重要證據之情形，而有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第497條所定之再審事由，資為其提起本件再審之訴之論據，而聲明求為判決如前述訴之聲明，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經一一審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國96年11月22日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官陳麗芬法官蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年11月27日
書記官林立原