裁判字號：臺灣士林地方法院96年簡上字第181號民事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：返還所有權狀等
臺灣士林地方法院民事判決96年度簡上字第181號上訴人乙○○○
甲○○共同訴訟代理人 繆璁 律師被上訴人丙○○
樓訴訟代理人 官朝永 律師上列當事人間請求返還所有權狀等事件，上訴人對於中華民國96年7月9日本院簡易庭95年度湖簡字第1559號第一審判決提起上訴，本院於96年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人乙○○○於民國88年間購買坐落 台北市 ○○區○○段○○段○○○○號、權利範圍20/38000之土地及其上台北市○○區○○街○○○巷○○號19樓建物（下稱系爭房地），借名登記於上訴人甲○○名下，上訴人甲○○因需款孔急，於95年間委託被上訴人所經營之合晉不動產仲介經紀有限公司（下稱合晉公司）代為銷售，嗣合晉公司覓得買主 黃紅麗 前來欲購之，惟訴外人黃紅麗要求上訴人甲○○出具系爭房地上為他人所設定之第2、3順位抵押權擔保債權之債務清償證明，始願與其簽訂買賣契約書，然上訴人甲○○因無資力清償上開抵押債務，致未能提出清償證明，乃未與訴外人黃紅麗簽訂系爭房地之買賣契約書，是成約條件並未成就，上訴人甲○○亦未曾收受訴外人黃紅麗交付之定金，合晉公司並未仲介成功，上訴人甲○○無須賠償訴外人黃紅麗違約金新台幣（以下同）10萬元，更無庸給付合晉公司仲介費，上訴人甲○○亦未同意被上訴人代其賠償10萬元予訴外人黃紅麗，惟上訴人甲○○係因不懂法律，誤信合晉公司之業務員所言：如上訴人甲○○為被上訴人設定如附表所示之抵押權後，即可繼續為其銷售，日後不再收仲介費云云，遂設定系爭抵押權登記予被上訴人，其後上訴人乙○○○已與上訴人甲○○終止借名登記契約，上訴人甲○○同意將系爭房地移轉登記予上訴人乙○○○，系爭抵押權擔保之債權既不存在，即應塗銷之等語。
二、被上訴人則以：上訴人甲○○委託合晉公司代為銷售系爭房地，合晉公司於95年3月間已覓得買主黃紅麗，訴外人黃紅麗所給付合晉公司之10萬元斡旋金，並已轉換為定金，合晉公司斯時已仲介成功，但系爭房地上設有第2、3順位抵押權登記，抵押權人分別為訴外人台灣日立股份有限公司（下稱日立公司），台灣日立綜合空調股份有限公司（下稱日立空調公司），該2筆抵押權係擔保上訴人甲○○之父（即訴外人 林協德 ）經銷前述日立公司及日立空調公司產品之貨款所設立之抵押權，性質與一般金錢借貸關係所設定之抵押權有別，非終止經銷關係，並清償全部貨款，或另提出其他價值相當之不動產供抵押，始得塗銷之，訴外人黃紅麗乃要求上訴人甲○○先提出第2、3、4順位抵押債務之清償證明，始願簽訂買賣契約書，之後上訴人甲○○雖提出第4順位抵押債務之清償證明，但未能提出第2、3順位抵押債務之清償證明，簽訂買賣契約日由原訂之95年3月10日延至同年月13日，再延至同年月15日，一延再延，終致未能與訴外人黃紅麗另行簽訂書面之買賣契約書，嗣雙方於95年4月7日解除買賣契約，被上訴人並代上訴人甲○○賠償10萬元予訴外人黃紅麗，合晉公司既已仲介成功，上訴人甲○○即應給付仲介費，並償還被上訴人代墊之賠償金10萬元，其後合晉公司將對上訴人甲○○之仲介費債權轉讓予被上訴人，上訴人甲○○並同意設定系爭抵押權予被上訴人，自不得請求塗銷登記等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，求為判決：㈠廢棄原判決㈡塗銷系爭抵押權登記；被上訴人則求為判決：駁回上訴。
四、兩造不爭執點為：
㈠、上訴人甲○○於95年1月17日與合晉公司簽訂系爭房地之委託銷售合約書（一般委託），委託期間自95年1月17日至95年11月31日止（一般委託書，湖簡卷第63至64頁）。
㈡、上訴人甲○○又於95年3月13日與合晉公司簽訂系爭房地委託銷售合約書（專任委託），委託期間95年3月13日至95年
3月31日止（專任委託書，湖簡卷第43至44頁）。
㈢、上訴人甲○○於95年3月13日出具契約內容變更合意書予合晉公司，內載：「甲方（即上訴人甲○○）同意房屋銷售總價款實收柒佰零伍萬元整，並同意於民國95年3月15日到乙方（即合晉公司）指定地點簽定買賣契約書，屆時無法履行簽定買賣合約之義務，則甲方須賠償買方要約金壹拾萬元及乙方仲介服務費貳拾萬元整。」（契約內容變更合意書，湖簡卷第45頁）。
㈣、被上訴人並未將買方黃紅麗所交付之10萬元斡旋金轉以「定金」名義實際交由上訴人甲○○收執。
㈤、95年3月1日黃紅麗與合晉公司簽訂「不動產買賣斡旋/承諾契約書」，承購總價為720萬元，第1期款即總價款10%，第2期款即總價款10%，第3期款即總價款10%，第4期款即總價款70%，買方同意於簽立本契約書同時支付幹旋金現金10萬元，該約第5條第2項並記載：「賣方承諾買方承購，或買方提出之承購總價及付款方式已達賣方確認者，視為仲介成交，受託人經賣方同意得收取定金時，斡旋金即轉為定金並作為簽約款之一部」、第4項記載：「賣方於仲介成交後反悔不賣或因有可歸責於賣方之事由致無法完成簽約者，應加倍返還定金予買方。」，上訴人甲○○於95年3月
3日於「賣方簽署承諾欄內」簽名，該約事後經筆刪除，附註：「買方除取回要約金新台幣壹拾萬元外，賣方再賠償違約金新台幣壹拾萬元正，雙方同意買賣作廢（現金陸萬元、支票肆萬元）黃紅麗95.4.7」等語，但該附註僅有黃紅麗之簽名，無上訴人甲○○之簽名（「不動產買賣斡旋/承諾契約書」，湖簡卷第49頁）。
㈥、被上訴人簽發受款人黃紅麗、票面金額4萬元、票號：KF0000000、發票日為95年4月7日之支票一紙予黃紅麗（支票，湖簡卷第50頁）。
㈦、合晉公司於95年3月1日收取訴外人黃紅麗之10萬元斡旋金，95年4月7日退還訴外人黃紅麗10萬元之定金（轉帳及4月7日支出傳票記錄單暨存摺帳目明細，湖簡卷第65至69頁）。
㈧、上訴人甲○○之父林協德於95年4月18日與合晉公司簽訂系爭房地委託銷售合約書（專任委託），委託期間95年4月18日至95年8月18日止（專任委託書，湖簡卷第70─72頁）。
㈨、系爭房地於95年5月12日登記設定最高限額新台幣36萬元、權利存續期間：95年4月7日至97年4月6日之抵押權予被上訴人，債務人兼義務人為上訴人甲○○（土地登記簿謄本，湖簡卷第11、51頁）。
㈩、系爭房地設定第2順位抵押權，抵押權人為日立公司，債務人為上訴人甲○○及訴外人洽德通運股份有限公司（連帶債務人，下稱洽德公司）、義務人為上訴人甲○○，權利價值為本金最高限額新台幣60萬元、權利期間不定期，第3順位抵押權，抵押權人為日立空調公司，債務人、義務人、權利存續期間、權利價值均同上開抵押權（土地登記簿謄本，湖簡卷第12─13頁）。
、上訴人乙○○○、甲○○於95年9月18日訂立協議書，其內容為：系爭房地出資者為上訴人乙○○○，借名登記於上訴人甲○○名下，雙方同意終止借名登記契約，上訴人甲○○同意將系爭房地移轉登記予上訴人乙○○○名下。該協議書經台灣台北地方法院所屬民間公證人 馬有敏 公證。（公證協議書，湖簡卷2─25頁）
五、本件經協商、整理、簡化兩造爭執點如下：
㈠、上訴人甲○○與訴外人黃紅麗就系爭房地之買賣契約是否已經合晉公司仲介成立？
㈡、以上如是，買方是否要求賣方應先出具第2、3順位抵押權之清償證明？
㈢、是否因上訴人甲○○無法出具前項之清償證明，致買賣契約無法簽訂或已成立之後解除？
㈣、被上訴人對上訴人甲○○有無系爭抵押權擔保之債權存？有無基礎債權之法律關係存在？
六、茲析述前開爭執點如下：
㈠、上訴人主張：上訴人甲○○與訴外人黃紅麗就系爭房地之買賣契約，因成約條件未成就，而未成立，且上訴人甲○○亦未曾收受定金10萬元，復未同意被上訴人代墊10萬元之賠償金予訴外人黃紅麗云云，被上訴人則以前詞置辯。
㈡、按當事人締結不動產買賣之債權契約，為非要式行為，苟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示一致，契約即已成立（最高法院69年台上字第1710號判例參照）。
㈢、查訴外人黃紅麗於95年3月1日與合晉公司簽訂「不動產買賣斡旋/承諾契約書」，該書面記載買賣之標的物為系爭房地，承購總價為720萬元，付款方式及斡旋金之轉換如不爭執點㈤所示。而證人即合晉公司會計人員 彭香琴 於原審證述：伊有收到黃紅麗之10萬元等語（原審卷88頁），證人即原合晉公司承辦本件買賣之業務員 白文溪 於本院復證稱：95年
3月3日上訴人甲○○於買方承諾欄簽名時，伊即告知所收之斡旋金轉為定金等語（本院卷43頁），再證人黃紅麗於原審亦證稱：「...仲介公司還給我的斡旋金及違約金一共是16萬元現金4萬元支票。」等語（原審卷頁），是合晉公司於95年3月1日確已收取訴外人黃紅麗之10萬元斡旋金，並已入帳。且如不爭執㈠、㈡之一般委託書、專任委託書第6條第2項均約明：「...契約成立時，甲方（指上訴人甲○○）同意授權乙方（合晉公司）代為收受買方定金。（同意收受之定金如為票據，得由乙方提示兌現。）」，又如不爭執點㈤所示「不動產買賣斡旋/承諾契約書」第5條第2項之記載，受託人經賣方同意得收取定金時，斡旋金即轉換為定金，前述證人所證，應堪採信；又上訴人甲○○縱未現實收受10萬元定金，惟依上開約定，合晉公司有權代為收受定金，上訴人甲○○爭執未收到定金10萬元云云，要不足取。
後上訴人甲○○於95年3月3日於「不動產買賣斡旋/承諾契約書」之「賣方簽署承諾欄內」簽名，上訴人甲○○既於該書面上簽名，即表示同意訴外人黃紅麗以720萬元購買系爭房地，買賣雙方就不動產買賣契約之必要之點即標的物與價金之意思表示業已合致，且合晉公司已代收10萬元定金，揆諸前開判例例意旨，系爭房地之買賣契約即屬成立。再依證人黃紅麗於原審所證：伊當時要求仲介公司於對方（即上訴人甲○○）提出清償證明，伊始會簽約等語（原審卷87頁），訴外人黃紅麗所謂之「簽約」，當係指內容較為詳細且正式之不動產書面買賣契約書，該書面之未簽訂，並無礙於買賣契約既已成立之事實。又如不爭執點㈩所示抵押權所擔保之債權，為日立公司、日立空調公司分別與洽德公司就承攬物品運送關係所發生之債權等情，亦分別經該2公司函覆在卷（本院卷66、67頁），此第2、3順位抵押權所擔保之債權，與一般借款債權不同，而第4順位抵押權人則為呂月鳳，亦非銀行，其間債權債務關係之情形，亦屬不明，買主如貿然購買，勢必增加日後能否塗銷抵押權登記之風險，將影響買受人之購買意願，是訴外人黃紅麗要求上訴人甲○○先提出就第2、3、4順位抵押債務之清償證明後，才簽訂正式之買賣契約書，即屬合理，被上訴人此部分抗辯，應屬實在。上訴人所陳：上訴人因經濟困難，所以出售系爭房地，豈有能力先清償上述抵押債務，訴外人黃紅麗要求上訴人甲○○提出清償證明，係成約條件云云，非屬可採。
㈣、上訴人甲○○於95年3月13日所簽立如不爭執點㈡所示之專任委託書及不爭執點㈢所示之「契約內容變更合意書」，委託銷售期限雖自95年3月13日起至同年月31日止，委託出售之買賣價金前者為860萬元，後者為725萬元，與前述「不動產買賣斡旋/承諾契約書」上所載之720萬元，固有所不同，被上訴人抗辯係上訴人甲○○因無法提出清償證明，欲延期簽約，乃另簽上開文件，但買主黃紅麗無法忍受上訴人甲○○不能解決抵押權之問題，不同意延期等語，核與證人白文溪所證相符，應足憑信，惟上訴人甲○○與訴外人黃紅麗已於95年3月3日就系爭房地成立買賣契約，自不受上訴人甲○○事後另行簽立之上開書面所影響。
㈤、再如不爭執點㈠、㈡之一般委託書、專任委託書第6條第4項均約明：「仲介成交後，甲方（即上訴人甲○○）應於七日內至乙方指定處所與買方簽訂不動產買賣契約書。...甲方無正當理由推諉拖延，經催告後仍不履行者視為違約，除應支付委託銷售總價百分之四予受託人作為補償外，並應加倍返還定金予買方或對買方負損害賠償責任。」等語，本件買賣契約成立日即95年3月3日雖不在前述一般委託書之委託銷售期限內，惟上訴人甲○○既經合晉公司覓得買主黃紅麗，並於「不動產買賣斡旋/承諾契約書」之「賣方簽署承諾欄內」簽名，其顯係於前述一般委託書之委託銷售期限屆滿即95年11月31日後，仍繼續委託合晉公司仲介銷售，僅未補書面契約而已，自仍應受前開約定之拘束，於合晉公司仲介成功後給付仲介費予該公司。
㈥、證人白文溪復證稱：「3月15日買賣雙方見面，甲○○要求丙○○幫忙代墊10萬元違約金，轉給買方黃小姐，公司已將10萬元定金還給黃小姐，因為當時甲○○要求將公司20萬元仲介費轉讓給丙○○，我們後來向公司報備，公司同意將債權讓與丙○○，這樣的話，甲○○的債權比較清楚，而且也經過丙○○同意。丙○○是合晉公司的代表人（即負責人），公司也同意轉讓債權給丙○○，並合併做擔保，此事在會議室已向甲○○報告，甲○○也同意這樣做。」等語（本院卷43頁），而依「不動產買賣斡旋/承諾契約書」所載之買賣價金為720萬元，以4%計算仲介報酬為28萬8千元，且上訴人與訴外人黃紅麗之買賣契約業於95年3月3日成立，因可歸責於上訴人甲○○未提出清償證明之事由，未能另行簽正式之書面買賣契約，而致訴外人黃紅麗解除系爭買賣契約，是被上訴人抗辯：上訴人甲○○同意賠償仲介報酬20萬元等情，應屬可採。
㈦、上訴人謂前述3名證人等所證不實乙節，但查證人所言縱有些微出入，惟人記憶有限，非能強求完整無瑕，且關於收受定金與賠償等情，所言互核相符，渠等證言自可採信，上訴人否認證言之真正，為不足取。
㈧、被上訴人於系爭抵押權設定時，對上訴人甲○○雖無最高限額之基礎債權法律關係存在，但確有如前述之30萬元債權本金存在，系爭抵押權應屬普通抵押權，而非真正之最高限額抵押權，併敘明之。
七、綜上所述，上訴人甲○○既未清償系爭抵押權擔保之債務，上訴人甲○○請求塗銷系爭抵押權，即非有據；至上訴人乙○○○縱有如不爭執點所述，為出資購買系爭房地，並借上訴人甲○○之名義為所有權登記，其後並已終止借名登記契約之情事，惟系爭房地既未經回復登記為上訴人乙○○○名下，上訴人乙○○○提起本件塗銷登記之訴，亦屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年11月22日
民事第一庭審判長法官黃小瑩
法官陳麗芬法官洪舜帆以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國96年11月23日
書記官陳鳳嬌附表：
抵押物：台北市○○區○○段二小段409地號、權利範圍20/380
00之土地及其上台北市○○區○○街○○○巷○○號19樓建物設立登記日：95年5月12日抵押權權利價值：最高限額新台幣36萬元權利存續期間：95年4月7日至97年4月6日權利人：被上訴人債務人兼義務人：上訴人甲○○