裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1112號民事判決
裁判日期：民國92年11月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一一一二號
原告純一營造廠有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林富村 律師被告臺北市政府工務局新建工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 李宜光 律師複代理人 王藹芸 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十一月四日辯論終結，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新臺幣（下同）六百零九萬八千一百二十二元及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十二年六月二十七日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告純一營造廠有限公司於八十三年五月十三日與被告臺北市政府工務局新建工程處簽訂工程合約，承攬被告之臺北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建工程（下稱系爭工程），總工程款為八千三百萬元。依工程合約第二十四條有關終止或解除合約第三項約定合約訂定後，如因不可歸責於原告之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，原告得於一個月內要求終止合約，並得提出求償金額。原告於標得該工程後，於八十三年六月二日開工，惟因被告當初建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致使原告無法繼續施工，奉命自八十三年十月一日起停工，雖被告曾於八十四年二月九日函請原告應於八十四年二月九日復工，惟因：㈠該工程經被告自行審定發現需變更結構者多達十七項，結構圖說內容需修正者達二十四項、㈡被告於八十三年十一月九日召開工務會議之結論：請建築師將本次檢討範圍之修正圖說於八十三年十一月十四日前送本處依工程合約及相關辦理俟修正圖說報核後，請建築師逕向建管處依程序辦理變更、㈢依建築法第三十九條前段規定「起造人應依照該工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理變更設計。」；而被告未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素迄未排除，原告無法復工。系爭工程自八十三年十月一日停工，迄八十四年四月一日止，停工期間已逾六個月，則原告依兩造合約第二十四條第三項約定，自得隨時終止合約，且依前述合約規定，於停工逾六個月無法施工時，原告須於一個月內要求終止合約，故原告於八十四年四月二十七日契約終止期限將屆時，通知被告終止本件合約，核屬依合約行使權利，業經本院八十四年度重訴字第一一七四號判決、臺灣高等法院九十年度重上更㈡字第一二九號判決及最高法院九十一年度臺上字第二六一三號裁定判決原告勝訴確定。查原告承攬上開工程有利潤六百零九萬八千一百二十二元（利潤及稅捐共為六百四十一萬八千一百二十三元，扣除稅捐百分之五即三十二萬零九百零六元二角，其餘為利潤）。因被告債務不履行致原告於契約終止前其損失已超過應得利潤六百零九萬八千一百二十二元，且致原告不能取得上開利潤，爰依民法第二百二十六條、同法第二百十六條規定及債務不履行等法律關係，訴請求被告給付六百零九萬八千一百二十二元，及自訴狀繕本送達翌日起算至清償日之止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。
二、對本件爭點所為之陳述：㈠原告即承攬人主動終止契約後，能否向被告即定作人請求賠償依原契約所預期之
利潤？按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十六第一項定有明文；又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條亦定有明文。再按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計畫設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，有最高法院七十七年度臺上字第二五一四號判決、八十九年度臺上字第二四九號判決意旨可參。足見，有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，應由債務人賠償。
㈡原告就其所主張之預計利潤金額，是否已有相當之證明？
查原告承攬系爭工程，因被告債務不履行，致原告自八十三年五月十七日訂立系爭工程合約起，至契約終止前，所受積極之損害共超過六百零九萬八千一百二十二元以上，惟因年久證據取得困難，尚有單據者計有七十萬九千零八十八元。又原告至契約終止前所受消極之損害，即利潤六百零九萬八千一百二十二元，此有詳細表可稽。
㈢本件承攬契約在終止前有無因可歸責於被告而致履行不能之情形？⑴按承攬，當事人雙方交互負擔債務，而且互為對價，故為雙務契約及有償契約。
依民法第二百二十六條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之。上訴人指稱嗣後不能者始有該條之適用，自始主觀不能者不在其中，尚有未合，有最高法院八十六年度臺上字第二○七一號判決意旨足參。查兩造既有效成立工程合約，被告即應給付工作物予原告施工，惟因：㈠該工程經被告自行審定發現需變更結構者多達十七項，結構圖說內容需修正者達二十四項、㈡被告於八十三年十一月九日召開工務會議之結論：「請建築師將本次檢討範圍之修正圖說於八十三年十一月十四日前送本處依工程合約及相關辦理俟修正圖說報核後，請建築師逕向建管處依程序辦理變更、㈢依建築法第三十九條前段規定「起造人應依照該工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理變更設計。」等因素，被告命原告於八十三年十月一日停工，然停工期間已逾六個月，被告未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素並未排除，原告仍無法復工。故原告於八十四年四月二十七日，通知被告終止本件合約，核屬依合約行使權利。揆諸上開最高法院判決說明，被告因可歸責於自己之事由，致無法給付工作物予原告施工，顯係債務不履行。
⑵依兩造訂立之工程合約，被告將北市東湖國中學生活動中心暨游泳池新建（建築
結構工程）工程交由原告承辦，經雙方同意訂立合約，足見依工程合約被告應給付工作物予原告施工之義務。被告所辯：「原告所謂『被告應給付工作物予原告施工』，此僅為定作人（即被告）之行為，而非義務，定作人如未提供工作物予承攬人施工，僅發生定作人受領遲延之問題，並非定作人「給付不能」，因工作物之提供，本即非定作人之給付義務，何來『給付不能』之問題？自亦無債務不履行之問題」云云，顯又係誤會。
㈣本件損害賠償請求權是否業已罹於消滅時效？
按民法第五百十四條第二項承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後一年間不行使而消滅，係指民法第五百零六條第三項定作人解除契約時對於承攬人應賠償相當之損害，及第五百十一條定作人得終止契約，應賠償承攬人因契約終止而生之損害而言。查本件係基於民法第二百二十六條第一項被告債務不履行之規定，請求損害賠償，其請求權時效為十五年，二者消滅時效期間不同，本件並無優先適用民法第五百十四條第二項之問題，被告抗辯本件損害賠償請求權至八十五年四月二十六日止，已罹於一年之時效，顯係誤會。
三、證據：提出工程合約書、本院八十四年度重訴字第一一七四號民事判決、臺灣高等法院九十年重上更㈡字第一二九號民事判決、最高法院九十一年度臺上字第二六一三號民事裁定、最高法院七十七年度臺上字第二五一四號民事裁判要旨、最高法院八十九年度臺上字第二四九號民事裁判要旨、工程合約詳細表、最高法院八十六年度臺上字第二Ｏ七一號民事判決、明細表、乙○○各類所得扣繳暨免扣繳憑單、統一發票等影本各乙件為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、對本件爭點所為之陳述：
一、原告即承攬人主動終止契約後，能否向被告即定作人請求賠償依原契約所預期之利潤？本件兩造間之工程合約既經原告終止，雙方契約關係即已消滅，被告自無依據契約關係給付承攬報酬之義務，從而原告主張被告給付不能而請求損害賠償，並無理由。
二、原告就其所主張之預計利潤金額，是否已有相當之證明？㈠依據雙方所簽訂之工程合約第二十四條第三項第二款所列之求償金額項目，並無
包括原告工程利潤之損失，故原告逕自起訴請求工程利潤之損失，亦與雙方約定不符。
㈡次按，原告又主張本件工程合約，係按合約總價計算之，即由原告供給全部材料
，是本件工程合約亦非單純之承攬契約云云。惟查，如前所述，承攬之標的在乎完成一定之工作，雖由承攬人供給全部材料，但係由定作人提供購備材料之資金時，仍為承攬契約之一種，僅生定作物所有權歸屬的問題。日本判例見解認為此種情形，其建築物之所有權，於竣工之同時，歸屬於定作人。故本件工程合約係承攬契約顯無疑義，因此其所生之法律效果，自應適用民法債編各論有關承攬之規定無誤。
三、本件承攬契約在終止前有無因可歸責於被告而致履行不能之情形？㈠原告主張因可歸責於債務人（即被告）之事由，致給付不能，故原告得向被告請
求損害賠償云云。惟被告於本件承攬工程契約，係基於債權人之地位，所負之責任亦僅為受領工作物及給付承攬報酬之義務，而無給付承攬工作物之義務，又給付承攬報酬之義務係金錢債務，亦無給付不能之問題，故被告並無民法第二百二十六條規定之「因可歸責於債務人之事由，致給付不能」之情形，原告依此主張損害賠償請求權，實屬無據。
㈡按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付
報酬之契約，我國民法第四百九十條定有明文。故於承攬契約，定作人對於承攬人所負之義務，僅有給付報酬之義務，至於原告所謂「被告應給付工作物予原告施工」，此僅為定作人（即被告）之行為，而非義務，定作人如未提供工作物予承攬人施工，僅發生定作人受領遲延之問題，並非定作人「給付不能」，因工作物之提供，本即非定作人之給付義務，何來「給付不能」之問題？自亦無債務不履行之問題。故原告主張被告因可歸責於自己之事由，致無法給付工作物予原告施工，係給付不能而請求損害賠償，顯無理由。
四、本件損害賠償請求權是否業已罹於消滅時效？㈠我國民法對於承攬事件之相關規定，係規定於債編各論第八節第四百九十條至第
五百十四條，為債編總則之特別規定，故就承攬人因承攬事件所生之損害賠償請求權，其消滅時效之規定，自應優先適用民法第五百十四條第二項之特別規定，於其原因發生後一年間不行使而消滅，自不待言。
㈡又依最高法院七十二年度臺上字第二四七號民事判決意旨：「．．．二、查承攬
人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益，固應於民法第五百十四條第二項所定一年期間內請求賠償．．．」，故如前所述，我國民法第五百十四條第二項既規定：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」。本件原告主張其於八十四年四月二十七日終止雙方簽訂之工程合約，縱如原告主張其有利潤損失之所失利益損害賠償請求權（此部分被告否認），其請求權時效亦自八十四年四月二十八日起算一年，至八十五年四月二十六日止，惟原告遲至九十二年七月始起訴請求，其請求權亦已罹於時效。
參、證據：提出最高法院七十二年度臺上字第二四七號裁判要旨影本乙件為證。理由
一、本件原告起訴主張：原告八十三年五月十三日與被告處簽訂工程合約，承攬系爭工程，依工程合約第二十四條有關終止或解除合約第三項約定合約訂定後，如因不可歸責於原告之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，原告得於一個月內要求終止合約，並得提出求償金額。原告於標得該工程後，於八十三年六月二日開工，惟因被告建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致使原告無法繼續施工，奉命自八十三年十月一日起停工，而被告未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素未排除，原告無法復工，迄八十四年四月一日止，停工期間已逾六個月，原告旋依兩造合約第二十四條第三項約定，於一個月內即八十四年四月二十七日契約終止期限將屆時，通知被告終止本件合約，被告因可歸責於自己之事由，致無法給付工作物予原告施工，顯係債務不履行，此經另案判決原告勝訴確定。查原告承攬系爭工程有利潤六百零九萬八千一百二十二元，因被告債務不履行致原告於契約終止前其損失已超過應得利潤六百零九萬八千一百二十二元，且致原告不能取得上開利潤，爰依民法第二百二十六條、同法第二百十六條規定及債務不履行等法律關係，起訴請求。而本件係基於民法第二百二十六條第一項被告債務不履行之規定，請求損害賠償，其請求權時效為十五年，二者消滅時效期間不同，本件並無優先適用民法第五百十四條第二項短期時效之問題。被告則以：本件兩造間之工程合約既經原告終止，雙方契約關係即已消滅，被告自無依據契約關係給付承攬報酬之義務，從而原告主張被告給付不能而請求損害賠償，並無理由。而本件合約係承攬契約，因此其所生之法律效果，自應適用民法債編各論有關承攬之規定，本件原告主張其於八十四年四月二十七日終止雙方簽訂之工程合約，縱如原告主張其有利潤損失之所失利益損害賠償請求權（此部分被告否認），其請求權時效亦自八十四年四月二十八日起算一年，至八十五年四月二十六日止，惟原告遲至九十二年七月始起訴請求，其請求權亦已罹於時效，又承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，我國民法第四百九十條定有明文。故於承攬契約，定作人對於承攬人所負之義務，僅有給付報酬之義務，至於原告所謂「被告應給付工作物予原告施工」，此僅為定作人（即被告）之行為，而非義務，定作人如未提供工作物予承攬人施工，僅發生定作人受領遲延之問題，並非定作人「給付不能」，因工作物之提供，本即非定作人之給付義務，何來「給付不能」之問題？自亦無債務不履行之問題等語資為抗辯。
二、經查，本件兩造於八十三年五月十三日與被告簽訂系爭工程合約，由原告承攬被告之系爭工程，依工程合約第二十四條有關終止或解除合約第三項約定合約訂定後，如因不可歸責於原告之事由，於開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，原告得於一個月內要求終止合約，並得提出求償金額。原告於標得該工程後，於八十三年六月二日開工，惟因被告當初建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致使原告無法繼續施工，自八十三年十月一日停工，迄八十四年四月一日止，停工期間已逾六個月，原告遂依工程合約第二十四條第三項約定，於八十四年四月二十七日契約終止期限將屆時，通知被告終止本件合約，業據原告提出前開工程合約書、本院八十四年度重訴字第一一七四號判決、臺灣高等法院九十年度重上更㈡字第一二九號判決及最高法院九十一年度臺上字第二六一三號裁定等影本為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。是以本件所須審究之爭點厥為：㈠本件承攬契約在終止前有無因可歸責於被告而致履行不能之情形？㈡原告即承攬人主動終止契約後，能否向被告即定作人請求賠償依原契約所預期之利潤？㈢原告就其所主張之預計利潤金額，是否已有相當之證明？㈣本件損害賠償請求權是否業已罹於消滅時效？
三、經查：㈠按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當
期限，催告定作人為之。」，民法第五百零七條第一項定有明文，系爭工程原告是依照被告所提供之建築設計施作，且需被告提供工作場所方能施作，故屬於「工作需定作人之行為始能完成」之情形，而系爭工程於原告得標後，於八十三年六月二日開工，因被告建築設計嚴重錯誤或不當，且與結構不能配合或二者相互矛盾，致使原告無法繼續施工，並依被告之通知自八十三年十月一日起停工，而被告未依法辦理設計缺失之修正及辦妥變更設計申請，致停工因素未排除，原告無法復工，迄八十四年四月一日止，停工期間已逾六個月，原告嗣依兩造合約第二十四條第三項約定，於一個月內即八十四年四月二十七日契約終止期限將屆時，通知被告終止本件合約等事實，為兩造所不爭執，並經另案訴訟（案號：本院八十四年度重訴字第一一七四號、臺灣高等法院九十年度重上更㈡字第一二九號、最高法院九十一年度臺上字第二六一三號）理由中認定，是以本件契約終止前確有因可歸責於被告之事由致履行不能，被告抗辯本件停工為不可歸責於被告，並不足採。
㈡固然因可歸責於被告之事由致債務不履行，原告得依據民法第二百二十六條、第
二百十六條請求被告請求賠償履行利益（含所受損害，及所失利益），終止權之行使，亦不影響損害賠償之請求（民法第二百六十三條、第二百六十條參照），本件原告乃請求「如按期開工原可獲得之利潤六百零九萬八千一百二十二元」，而非請求原承攬契約之總額報酬八千三百萬元，故雙方若無其他特約，當不影響其向被告請求賠償依原契約所預期利潤之權利，被告抗辯本件工程合約既經原告終止，雙方契約關係即已消滅，被告自無依據契約關係給付承攬報酬之義務，從而原告主張被告給付不能而請求損害賠償，並無理由等語，尚無足採。惟查雙方契約第二十四條：「終止或解除合約：．．．三、合約訂定後，如因不可歸責於乙方（即原告）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工主，乙方得於一個月內要求終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件送甲方（即被告）核定。．．．㈡工程開工後：１合約規定之準備工作費工棚租金，工地水電費及工程安全設施得依合約單價比例估驗計價。２已完工工程依合約規定估驗計價。３進場材料費（已實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質之部分不予計給）。４工程停工期間經甲方認定必要之現場待命人員工資（最多五人以承商公司之員工違憲）按合約計數及一般勞工工資計付。５停工期間乙方亦應按日填報日報表，並於每週末，每月底將影響部分以書面報工程司備查。」（本院卷第十
七、十八頁參照），已就「因不可歸責原告之事由，於開工後停工逾六月，而經原告終止契約」之本件事故，原告所得請求賠償之金額項目約定其範圍，原告依雙方約定之終止事由終止本件契約，當應依雙方契約約定之賠償範圍請求之，而排除民法第二百二十六條、第二百十六條之適用。通觀雙方約定，並無「原告工程利潤損失」一項，故原告請求如按期開工原可獲得之利潤六百零九萬八千一百二十二元，即無理由，原告主張前開契約約定係「補償」而非「賠償」，顯與契約文義不符。
㈢因原告不得另向被告請求工程利潤損失已如前述，從而不需另論其請求之利潤金
額有無相當之證明，亦無論斷其請求權是否罹於時效之問題。至於原告訴稱承攬系爭工程，因被告債務不履行，致原告自八十三年五月十七日訂立系爭工程合約起，至契約終止前，所受積極之損害（所受損害）共超過六百零九萬八千一百二十二元以上等語，不惟原告自認因年久證據取得困難，且核其僅為原告攻擊防禦方法之陳述，尚非原告本件請求之標的，此觀原告歷次陳述及書狀記載均僅表明請求「工程利潤」可知，爰不予判斷。
四、從而，原告依據民法第二百六十六條、第二百十六條請求被告給付六百零九萬八千一百二十二元及自九十二年六月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十八日
民事第四庭審判長法官林勤綱
法官黃柄縉法官姚念慈右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。
中華民國九十二年十一月二十八日
書記官蔡嘉萍