裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院93年上更(一)字第177號刑事判決
裁判日期：民國93年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更㈠字第一七七號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一○八四號中華民國九十二年七月二十二日號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六二四二號）提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品海洛因部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品海洛因未遂，處有期徒刑柒年貳月，扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重參參點陸捌公克）沒收銷燬，毒品海洛因之外包裝肆只（重貳點伍貳公克）、0000000000號行動電話壹支均沒收。
事實
一、甲○○綽號「 賢哥 」，意圖販賣第一級毒品海洛因營利，以0000000000號行動電話，為聯絡工具。嗣於民國（下同）九十一年六月十五日上午十一時卅分許，在台南市○○路國宅附近，乙○○因販賣第一級毒品經警查獲（販賣第一級毒品海洛因案件業經原審以九十一年訴字第八四○號，判處有期徒刑八年確定），為警帶回台南市○○路○段○○巷廿二號三樓住處，主動交出四包第一級毒品海洛因（合計毛重為十七．三公克），並告知警方其毒品來源上手為甲○○，乙○○為配合警方查緝甲○○，乃以其0000000000號行動電話，撥打甲○○上開行動電話，向甲○○表示購買「一件（台語一領）」海洛因，甲○○答稱「沒問題」，雙方乃約定交易時間，甲○○即基於販賣第一級毒品海洛因犯意，攜帶四包第一級毒品海洛因，置於其手提包，於九十一年六月十五日下午六時許，抵台南市○○路○段○○巷廿二號三樓乙○○住處，尚未交付，即為警當場查獲，並自甲○○身上所持手提包內，起出四包第一級毒品海洛因（淨重參參點陸捌公克、外包裝重共貳點伍貳公克），並扣得甲○○所有上開供購買毒品聯絡之0000000000號摩托羅拉行動電話一具、電話簿一本。
二、案經台南市警察局第三分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）固對於右揭時、地，持有第一級毒品海洛因四包，為警逮捕，並起出海洛因及其所有之行動電話為0000000000號等乙節事實，供承不諱，然否認意圖營利販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案海洛因係供自己吸食，非欲販賣給乙○○云云。
二、惟查：㈠本件係證人乙○○為警查獲後，主動向警方表示，其毒品來源之上手，為綽號「
賢哥」，行動電話為0000000000號。並為配合警方查緝伊毒品上手，乃以電話聯絡綽號「賢哥」，隨即被告即依約攜帶第一級毒品海洛因，前往乙○○家中，欲販賣海洛因給乙○○，而當場遭警查獲，已據證人乙○○於警訊供明（見警卷四、五頁背面）。又被告經警當場後，自其身上扣得第一級毒品海洛因四包（合計淨重三三‧六八公克，包裝重二‧五二公克），有扣案四包海洛因在案可稽，而該扣案四包海洛因，經送請調查局鑑定結果，確認係屬毒品海洛因無訛，有法務部調查局九十一年七月十六日調科壹字000000000號鑑定通知書在卷可憑（詳偵查卷三三頁），足見被告綽號為「賢哥」，且在其身上扣得毒品海洛因，確係被告欲賣給證人乙○○，始攜往乙○○住處無訛。
㈡至證人乙○○雖嗣於偵審中翻供，於偵查中改稱：其於電話中，告訴被告，係要
被告還其前所積欠之二萬元云云（詳偵查卷卅一頁）。復於原審時改稱：電話中伊告訴被告，要還錢，並要買毒品，經被告表示，其沒在賣毒品，但願意給我一點云云（詳原審卷一一○、一一一頁）。惟證人乙○○於偵審中所述，已與其前在警訊所供打電話係要向被告購買毒品不符。且被告於原審供稱，乙○○只叫他去拿錢，並未說要贈送毒品給乙○○等語（詳原審卷一二八頁），則證人乙○○於原審改稱：被告稱願意分送毒品給其施用，顯亦與被告所供不符。因此，證人乙○○與被告，二人對於電話中僅提及還錢，並無論及毒品，所供互不一致。顯見證人乙○○嗣後所供述，無非係臨訟迴護被告之詞。是證人乙○○所為翻供，其於電話中只表示要還錢云云，自難採信。況在場授意證人乙○○查出毒品來源之警員 簡秋明 於偵查中及原審時均供稱，乙○○打電話給被告時，並未提到要還錢二萬元等語（詳偵查卷六四頁、原審卷一四四頁），更足證被告與乙○○在電話中所談，應是買賣毒品，而非還錢。據此，被告始有攜帶毒品，前往乙○○家中之動機及必要。雖警員簡秋明嗣於原審表示，他們講的是術語，我也聽不懂等語（詳原審卷一四四頁）。然毒品買賣，本屬非法行為，買賣雙方以「術語」為之，使圈外人，不易瞭解，以躲避查緝，為當然之理。是警員簡秋明表示，其聽不懂術語，尚符合常情。又談論還錢乙情，係屬吾人生活正常行為，實無以「術語」表示之必要，倘證人乙○○於電話中，有向被告表示還錢，警員簡秋明絕無可能聽不懂，足見證人乙○○於偵審中改稱，電話中是表示要還錢云云，應亦係事後迴護被告之詞，不足採信。是證人乙○○於警訊中所為證詞，應屬可信。
㈢至被告辯稱，其當日所攜帶毒品，係甫購買，供自己吸食云云。然被告於偵查中
先供稱，其身上所查扣海洛因，為其剛在台南市○○路沙卡里巴綜合市場購買的云云（詳偵查卷廿頁背面）。嗣於原審時始又改稱，在其身上所查扣毒品，是其在台南（火）車站向人家購買，旋即到乙○○家中，即遭警查獲云云（詳原審卷七八至七九頁、一二八頁）。則被告對於在其身上查扣海洛因，購買地點，究在何處，前後供述不一，由初次供述購買地點，係在台南市○○路沙卡里巴綜合市場，第二次又供述，購買地點係在台南（火）車站，特徵均顯著不同，被告對其購買地點描述，應無錯誤可能，而其供述齟齬不一，是被告所辯稱，其所攜帶毒品係甫如何購買云云，要非可採。倘若被告所陳其所攜帶毒品確係剛買，且約在台南火車站交付等情屬實，則被告理應於接到乙○○電話後，即與其毒品上手，約定在台南市火車站交付毒品，則斯時被告所有0000000000號行動電話之通聯記錄，應至少有一通係在台南市，撥打給乙○○以外之人。然依被告其所有0000000000號行動電話通聯記錄觀之，被告自九十一年六月十五日下午二時四十六分，在高雄市接獲乙○○電話後，僅於九十一年六月十五日下午三時廿八分，撥打0000000000號行動電話一次給不詳之人，再其後二次是被告撥打0000000000號行動電話給乙○○（詳原審卷四七至四八頁）。而上開0000000000號行動電話，受話人及被告所有0000000000行動電話，其受話及發話地點，均在高雄市○○區○○路○○巷○○號屋頂，至上開被告打給乙○○二次，其發話及受話地點，則均已在台南市（詳原審卷四七至四八頁）。由此觀之，被告倘在台南市向人購買扣案毒品，則要無先在高雄市以電話談妥，再約在台南市車站交付毒品，此種捨近求遠作法，實令人難以採信。凡此在在顯示，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
㈣被告既否認販賣毒品海洛因犯行，自無從自被告口中查得其具體販入、賣出之實
際利得金額，惟徵之海洛因因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，則凡販賣毒品者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給與他人吸食之可能，基上說明，被告依約至台南，並攜帶上開四包海洛因前往證人乙○○之住處，堪認本件被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利之事實，具有營利意圖甚明。本件被告販賣第一級毒品海洛意圖營利之犯行，至為明確。又證人乙○○亦因販賣毒品海洛因遭人檢舉，而另案經原審判刑八年，因撤回上訴而確定並執行在案，有本院調取之原審九十一年度訴字八四○號卷宗暨判決可據，證人乙○○亦於該案迭次直陳伊有供出毒品來源，是伊打電話叫被告（ 阿賢 ，指被告）出來的等語（見原審九十一年度訴字第八四０號卷第一０七頁），有本院調閱該乙○○違反毒品危害防制條例卷宗暨判決可稽。證人乙○○之指訴被告為其毒品來源，應非虛構。
㈤又證人乙○○為配合警方查緝伊毒品上手，乃以電話聯絡綽號「賢哥」，隨即被
告即依約攜帶毒品海洛因，前往乙○○家中，欲販賣海洛因給乙○○，而當場遭警查獲，已據證人乙○○於警訊供明（見警卷四、五頁背面），惟證人乙○○並無購毒真意，而被告既有販毒故意，且已依約攜帶毒品，前往交付，雖未及交付毒品，即已著手販毒行為實施，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十九年台上字第一八四號判決及八十五年四月十日台文字第○一九八號函附刑事庭決議參照）。是被告販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，事證已臻明確，堪以認定。
二、按海洛因係第一級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定，而毒品危害防制條例於被告行為後，於九十二年七月九日公布，並自公布後六個月施行，修正前後關於被告販賣第一級毒品之犯罪構成要件及刑度均未變更，僅若干條項有所變動，依刑法第二條第一項前段之規定，自應依修正後之毒品危害防制條例論科。被告為警查獲當次販賣行為，為警授意證人乙○○打電話向被告買受毒品海洛因以查獲被告，乙○○並無購買之真意，被告雖不知警方查緝證人乙○○情事而與證人乙○○成立合約，有販賣毒品之合意，但證人乙○○既為警授意所為，雙方自亦無既遂之可能，惟被告既已依約攜帶毒品，前往交付，已如上述，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品未遂罪，並依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，附此敘明。
三、原審以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，固非無見。惟查：㈠證人乙○○為警查獲後，即主動告知警方，其毒品上手為綽號「賢哥」，行動電話0000000000號係被告所有，並主動配合警方查緝被告，而被告在證人乙○○後，被告果真攜帶毒品海洛因四包，前往乙○○台南市住處，擬交付給乙○○，而遭警查獲，雖證人乙○○於偵審時翻異前供，並附和被告供詞，改稱電話中僅談及還錢，然其係企圖為被告脫罪，而迴護被告，與其於另案被訴所供毒品來源（係屬被告）不符，已如前述，原審未予詳查，遽以證人乙○○於偵審中更改供詞，即認定證人乙○○於警訊供述，為不可採，已有未洽。㈡又警員簡秋明於原審雖供稱被告與乙○○間對話，以術語為之，伊未能瞭解其意等語，然毒品買賣，為非法行為，買賣雙方，為免警方查緝，衡情以「術語」為之，使圈外人不易瞭解，事屬當然。則警員簡秋明表示，其聽不懂被告術語，自屬常情，原審以警員簡秋明前後證詞亦有出入，而不採信，亦有不當。至警員簡秋明，既不熟悉被告與乙○○間，就毒品交易術語，所指為何，則其於偵查中供述乙○○表示欲購買毒品數量，為一件（台語一領）約三七‧九五公克等語（詳偵查卷六三頁背面），該部分供述，應為其推測之詞，雖與乙○○所稱，就購買數量為十九公克（詳偵查卷七十頁背面）及與被告當日攜帶四包毒品，總淨重為三三‧六八公克（詳偵查卷卅三頁），均有出入，但此亦僅就毒品數量部分供述，為不可採。惟警員簡秋明其餘供述，尚無矛盾，自可採為證據，原審據此認警員簡秋明供述，有瑕疵而不予採信，自有可議。檢察官上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣毒品海洛因部分撤銷改判。爰審酌被告之販賣第一級毒品海洛因行為，對於國民身體健康及社會治安之危害程度，及其犯罪動機意圖牟利、目的、手段，暨犯後未能悛悔坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以資懲儆。又扣案海洛因四包（計淨重三三‧六八公克），經調查局鑑定結果，確屬毒品（見偵查卷第三三頁），已如前述，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬；至被告經警扣案海洛因之外包裝袋四只（包裝重二．五二公克），係供其販毒所用，併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。又扣案0000000000號行動電話一具為被告所有，已據被告供明，而該電話係被告供其聯絡販毒所用，應併依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。而扣案電話簿一本，雖為被告所有，然尚無證據足證係被告犯罪所用工具，又非屬違禁物及犯罪所得，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告於九十一年二月底起，先後六次各攜帶價值新台幣五萬元海洛因，至台南市○○路○段○○巷○○號三樓乙○○住處，販賣給乙○○，因認被告涉有連續販賣海洛因罪嫌云云。惟查：公訴人認被告連續販賣六次毒品海洛因給乙○○，無非以證人乙○○於偵查中初供陳稱曾向被告購買海洛因六次，交付地點，均在其家為主要論據云云（詳偵查卷第七十頁、九十一年六月十五日偵查中訊問筆錄）。為被告迭於警訊及偵審中否認販賣毒品海洛因之犯行。經查：證人乙○○於警訊中之供詞，係供證稱被告販賣毒品與伊八次（見警卷第四頁、五頁背面）；嗣於偵查中改口稱係買六次云云，其後又改口否認稱沒有向被告購買毒品海洛因云云（見偵查卷第三一頁、九十一年七月十日偵查中訊問筆錄），已有不符而齟齬不一，且徒憑證人乙○○一人之片面指訴被告外，並無其他證據足資佐證，尚有可疑。況證人乙○○就對如何購買毒品海洛因之各次交易時間、交易數量、交易金額等犯罪過程，均無詳細交代，僅泛稱向被告購買八次（六次），每件五萬元，都約在伊家三樓云云（見警卷第四頁），是證人於此部分指訴，是否真實，尚非可疑。此外，復查無其他積極證據，足證被告確有公訴人所指連續販賣海洛因給乙○○既遂之犯行。準此，公訴人指訴被告該部分犯行，尚難以證明。又因公訴人認被告該部分犯行，與前揭論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，爰本於審判上不可分之原則，不另諭知無罪，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十三年七月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官葉居正
法官林勝木法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官廖明娟中華民國九十三年七月二十三日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第六項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。