裁判字號：最高法院93年台上字第1651號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一六五一號
上訴人甲○○
(另案在台灣台南監獄執行中)選任辯護人 洪梅芬 律師
李季錦 律師 何冠慧 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月四日第二審判決（九十二年度上訴字第一０一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第六二四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因部分無罪之判決，改判論上訴人以意圖販賣第一級毒品海洛因，未遂罪，判處有期徒刑柒年貳月，並諭知扣案之第一級毒品海洛因肆包（淨重參參點陸捌公克，純質淨重參點柒伍公克）沒收銷毀之，海洛因包裝重（貳點伍貳公克）、0000000000號行動電話壹支，均沒收之，固非無見。
惟查：（一）科刑之判決書，其宣示之主文，與所記載之事實及說明之理由，必須互相適合，否則即屬判決理由矛盾之當然違背法令，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定上訴人係販賣第一級毒品海洛因與 黃超勳 未遂，且自上訴人身上所持手提包內，扣得四包海洛因（含包裝重共約三十六．二公克）等情；然於理由中卻敘明「扣案海洛因四包（計淨重十七‧一三公克，純質淨重一‧九二公克，不含包裝袋），經調查局鑑定結果，確屬毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，沒收銷燬等旨；判決主旨就沒收部分則諭知「扣案之第一級毒品海洛因肆包（淨重參參點陸捌公克，純質淨重參點柒伍公克）沒收銷毀之，海洛因包裝重（貳點伍貳公克），沒收之」，其判決主文、事實及理由，就應沒收之海洛因數量，並不一致，矛盾已見。又原判決事實既認定上訴人係販賣第一級毒品未遂，其主文即應論上訴人以販賣第一級毒品，未遂罪，然原判決主文卻諭知上訴人「意圖販賣第一級毒品海洛因，未遂」，亦有違誤，難認適法。（二）有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，而事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決事實認定上訴人意圖販賣毒品營利，於黃超勳打其行動電話表示購買海洛因時，即基於販賣毒品海洛因犯意，攜帶海洛因四包前往，因而被查獲等情，惟於理由欄就上訴人何以有營利意圖之犯意，未說明其依憑之證據及心證之理由，即有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年四月七日
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