裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第205號刑事判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第205號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告
（選任辯護人湯國杰律師
廖婉君 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2159號，中華民國92年5月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第22801號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○於民國（下同）88年間曾因轉讓第二級毒品、持有毒品等違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第526號分別判處有期徒刑七月、三月確定；於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以89年度簡上字第145號判處有期徒刑四月確定；上開各罪經臺灣臺北地方法院以90年度聲字第14號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年；於90年間復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以90年度易字第571號判處有期徒刑八月確定，與上開案件接續執行後於91年10月15日執行完畢（成立累犯）。
二、甲○○與乙○○為男女朋友關係，92年7月間起，甲○○向 郭秀蘭 承租台北縣新店市○○路○○巷○號1樓及地下室，二人同居，甲○○平日幫乙○○販賣衣物，乙○○將販賣衣物貨品等易燃物品置放上址，92年10月25日上午，乙○○和員工 徐逸純 原欲與甲○○共同外出設攤販賣衣物，因甲○○太晚出門，無法找到販賣衣物攤位，甲○○與乙○○發生口角，乙○○與 徐逸純逕 自駕車經國道三號高速公路返回居住處，甲○○則騎機車自後追趕，將機車騎上高速公路，因此遭員警舉發交通違規，甲○○返回居處與乙○○繼續爭吵後生氣離開，因收到乙○○所傳簡訊表示將其私人物品搬到陽台，乃更為生氣，遂思放火洩憤，先至台北縣新店市○○路五金行購買塑膠桶二只，再持桶至台北縣新店市安和加油站購買95無鉛汽油三百多元（約十餘公升汽油）分裝於二只塑膠桶內，同日下午4時10分許持二桶汽油返上址，見乙○○、徐逸純、及 黃嘉良 、 黃文政 （起訴書誤為黃文鎮）、 孫婉茹 （起訴書所稱 小盧 ）均在地下室，甲○○氣憤難耐，基於放火燒燬現供人使用住宅故意，將汽油潑灑在房間地面、家具、衣物及客廳地下室中央堆放衣物處等處，乙○○見狀與甲○○爭吵，兩人互以打火機點火進而拉扯而引火（無從確認何人所為），造成地下室北側中央房間、客廳即地下室中央受燒嚴重、西側房間入門附近、東側中央房間入門附近受燒較嚴重、西北側房間入門處所輕微受燒、1樓東北側房間受熱部分衣物表面熔化，其餘處所則受煙燻等結果，消防人員迅速搶救，該住宅重要部分並未被燒燬，而未達喪失效用損壞程度，未生燒燬住宅結果。乙○○則受全身體表面積百分之七十之二度至三度燒傷併吸入性嗆傷，其中百分之三十為二度燒傷位於臉、前胸、腹、兩側上臂、兩側臀部及兩側大腿，百分之三十為三度燒傷位於兩側小腿、兩側前臂及手部，同日送入新光吳火獅紀念醫院加護病房急救，當日晚上8時30分許新光醫院發出病危通知，經歷十餘次手術，始倖免於死亡，然因燒傷致有多處關節硬化及疤痕攣縮現象，持續住院醫療後，目前仍繼續復健治療。
三、案經被害人乙○○告訴暨台北縣政府警察局新店分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承與乙○○為男女朋友，租屋同居於上址，平日幫乙○○販賣衣物，當日乙○○與徐逸純駕車經國道三號高速公路時，曾騎機車追上高速公路，遭員警舉發交通違規，因收到乙○○所傳簡訊表示將其物品搬到陽台，先至台北縣新店市○○路之五金行購買塑膠桶二只，再持塑膠桶至加油站購買95無鉛汽油三百多元，將汽油分裝於二只塑膠桶內，同日下午4時10分許持二桶汽油返回上址，在地下室潑灑汽油等情，惟否認殺人未遂犯行，辯稱略以：「只有潑灑汽油，沒有點火，火是被害人乙○○點的，有阻止被害人點火，無放火及殺人之故意」云云。
二、經查：
㈠、本件被告以外之人於審判外之陳述，無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含準備程序訊問證人之人證與文書證據、物證等證據），除乙○○在檢察官偵查未經過具結之陳述以外，既經當事人陳明同意作為證據（本院卷一第81頁），經審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據之刑事訴訟法第159條之5之規定，均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告甲○○對事實欄所載之與乙○○爭吵，購買汽油潑灑等情並不爭執，且據證人乙○○、徐逸純、黃嘉良、黃文政、孫婉茹等人分別陳明，證人徐逸純於於原審證稱：「被告從1樓樓梯下來，下來就潑灑汽油」、「我在我自己的房間裡面，因為被告下來時有說：你們在開舞會嗎？所以我就往房間外看，因為當時房間的門沒有裝上去，所以我就直接看到被告在房間潑灑汽油的情形」等語（原審卷第77頁至88頁），並於原審繪製現場圖附卷為憑（原審卷第105頁），明確證述被告甲○○與被害人因被告甲○○於案發當日上午遲到，未能找到攤位賣衣服而發生爭吵，復於案發當日下午持二只汽油桶至案發地點即新店市○○路○○巷○號地下室，將汽油潑灑於地面等情。證人黃嘉良於原審證稱：「被告是從房間外另一樓梯走下來的，他下來就拿兩桶汽油潑灑」、「隨便潑，房間也有潑到，我只看到被告很生氣，四處亂潑，被告總共潑了兩桶汽油」、「被告是從我在的房間開始潑灑，潑完之後又到房間外面潑」等語（原審卷第89頁至100頁）。證人孫婉茹於原審證稱：「被告提汽油桶下來，我在房間內被告拿汽油潑灑」等語（原審卷第185頁反面至188頁）。
且有被告於案發當日下午4時10分許，攜帶二桶汽油，獨自步行返回新店市○○路○○巷○號之監視錄影系統錄製畫面，在卷可查。
㈢、而本件地下室北側中央房間、客廳即地下室中央受燒嚴重、西側房間入門附近、東側中央房間入門附近受燒較嚴重、西北側房間入門處所輕微受燒、1樓東北側房間受熱部分衣物表面熔化，其餘處所則受煙燻等結果，因消防人員搶救，該住宅重要部分並未被燒燬，而未達喪失效用之損壞程度，未生燒燬該住宅之結果，有現場照片在卷可查，另「起火地點為地下室北側中間房間內靠北側約中間處所至南側床舖旁成一圓弧狀附近處所，起火處有嚴重燒失、碳化情形，顯有縱火加速劑急速燃燒現象，經以起火處所碳化物進行化驗，檢出含有石油系可燃性液體（屬於汽油類），起火原因人為縱火因素引燃」，復有臺北縣政府消防局火災原因調查告書等在卷可查。
㈣、按「所謂著手，係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地（25年非字第164號）」，本件被告已經購買二桶汽油並且潑灑，其行為已達著手階段，至於被告與辯護意旨雖爭執潑灑一桶或二桶汽油，然無礙於被告已著手行為之認定，而證人黃嘉良已明確證稱：「被告係潑灑二桶汽油」（偵卷第174頁；原審第89頁、第94頁、第100頁）。被告雖辯稱：「購買二桶汽油，但僅潑灑一桶，另一桶置於地上」（偵卷第162頁、第164頁、第174頁，原審卷第100頁、第189頁，上訴卷第48頁、更㈠卷第99頁），證人徐逸純、孫婉茹亦均稱：「被告僅潑灑一桶汽油，另一桶置於走道上」（偵卷第22頁；第一審卷第80頁、第186頁背面），然此次發回更審，證人黃嘉良於本院仍明確證稱：「被告潑灑汽油一桶，第二桶沒有潑完」等語（本院卷一第8頁），惟縱從對被告最有利之認定，認定被告僅潑灑一桶汽油，其行為亦屬著手而成立刑法第173條3項、第1項之未遂罪。
㈤、本案之起火處所，經台北縣政府消防局人員現場調查結果，認本案火場係以地下室北側中間房間內靠北側約中間處所至南側床舖旁成一圓弧狀受燒情形較為嚴重，依據現場燃燒後碳化情形及火流延燒路徑研判，顯示火流係以該處所為起點向四週延燒，故本案起火處所係位於新店市○○路○○巷○號地下室北側中間房間內靠北側約中間處所至南側床舖旁成一圓弧狀附近處所；而起火原因，經挖掘、勘查起火處所有嚴重燒失、碳化情形，顯有縱火加速劑急速燃燒現象，經挖掘起火處碳化物進行化驗，其化驗結果：檢出含有石油系可燃性液體，依ASTM–E1387分類係屬汽油類，且在該址東側房間入門處所亦掘獲有縱火加速劑，研判本案起原因係人為（縱火）因素引燃云云，有該局92年11月4日北消調字第0920038001號函檢送火災原因調查報告書（內含火災現場勘查紀錄及原因判斷、火災現場勘查人員紀錄、火災出動觀察紀錄、火警處理報告表、台北縣政府消防局火災證物鑑定報告、火災現場平面及物品配置圖、火災現場照相資料）附卷可考（偵卷第47頁至75頁）。是依上開台北縣政府消防局火災原因調查報告書，本案起火地點係在新店市○○路○○巷○號地下室北側中間房間內靠北側約中間處所至南側床舖旁成一圓弧狀附近處所且證人即鑑定人 呂俊福 於原審證稱：「地下室靠北側房間火燒的最嚴重，當時有採樣化驗，化驗結果發現有石油系的東西，燃燒呈圓弧狀，研判是有潑灑的情形，才會燒成這個形狀」等語（原審卷第181頁至185頁）。
㈥、綜上，本件被告犯刑法第173條第1項、第3項罪之事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖曾要求測謊鑑定，然經將卷證資料分送刑事警察局與法務部調查局，刑事警察局函覆本件屬於個人無法明確認定之行為或個人形成行為之心理歷程，無法以測謊釐清，有該局94年4月27日刑鑑字第0940061110號函在卷可查，而法務部調查局對被告甲○○測謊結果，未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，有該局94年5月26日調科參字第09400244720號函卷可查。至於案發現場，並未查扣打火機，業具臺北縣警察局新店分局、台北縣消防局分別函覆在卷，台北縣消防局同時並覆稱本案於起火處所採集之碳化物化驗結果，檢驗出含有石油系可燃液體，係屬汽油類，有該局94年4月15日北消調字第0940010122號函在卷可查，是無從鑑驗被告所辯稱之打火機指紋，且可確認本件係被告潑灑之汽油所引致之燃燒。又「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」，刑事訴訟法第196條定有明文，而「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」，刑事訴訟法第163條之2亦有明文，證人徐逸純已於原審陳述明確，被告於此次發回更審，仍再度要求傳訊，核與前述刑事訴訟法第196條、第163條之2之規定不符，且證人徐逸純經傳喚予拘提三次無著有拘票在卷可察，是不能亦並無必要再傳喚證人徐逸純，併此敘明。
三、論罪科刑部分：
㈠、按「刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪（79年台上字第1471號判例參照）」，「刑法上之放火罪，其直接被害法益為一般社會之公共安全，雖私人之財產法益亦同時受其侵害，但本罪所保護之客體係社會公安之法益，故其以一個放火行為燒燬上述建築物及財物，仍祇論以刑法第173條第1項一罪，而不以其所焚之建物數或財物所有人數，分別定其罪名及罪數（88年度台上字第1672號判決參照）」。
㈡、核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項放火現供人使用之住宅未遂罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，應依累犯之規定就法定刑中之有期徒刑部分加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。被告雖潑灑汽油著手以放火行為，然未生燒毀結果，依刑法第26條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢、原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件關於被告被訴殺人未遂部分，因證據不明確而無法證明，應不另為無罪之諭知，原審予以論罪尚有未洽，本件被告甲○○提起上訴，否認殺人未遂犯行，指摘原判決量刑過重，尚非無理由，另檢察官以被告犯罪情節重大，原審量刑過輕等為由，提起上訴，然原審判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告與被害人為同居男女朋友，關係親密因一時爭吵，即購買汽油縱火燒屋之惡性，而上址房屋為5樓公寓之1樓及地下室且有鄰近房屋，有台北縣政府消防局火災原因調查報告書附卷可稽，被告潑灑汽油肇致起火，雖究竟何人點火無從確認（詳如後述），然若非消防人員及時搶救，不致釀成更嚴重之後果，與被害人之損害，犯罪後之態度及其犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受刺激、所生危害之程度、品性、生活狀況、智識程度、公訴人上訴請求量處被告有期徒刑十五年以及上訴稱量刑過輕，被告稱於94年8月17日與被害人乙○○達成民事訴訟上之和解，願意賠償 陸佰萬 元予乙○○，乙○○因本件事故致生顏面及全身傷殘之損害，被告為累犯等一切情狀，量處有期徒刑拾年。
㈤、本件之打火機並未扣案，業經函查明確，被告復否認為其所有，故不宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：甲○○與乙○○係男女朋友關係，平日共同販賣衣物，並賃屋同住於住宅區之臺北縣新店市○○路○○○巷○號及該處地下室，故該處堆滿其所買賣之成衣貨物等易燃物品，且乙○○雇用之員工徐逸純、黃文政及綽號「小盧」者亦均居住於該處。於92年10月25日上午，甲○○與乙○○外出販賣衣服，因甲○○太晚出門，致使無法找到可供販賣衣服之攤位，二人遂發生口角，乙○○乃負氣與友人徐逸純逕自駕駛貨車經北二高速公路返回上開住處，甲○○則騎乘機車自後追趕，卻因而遭到高速公路警察局員警攔停告發，致使甲○○對於乙○○逕自駕駛貨車離去一事非常不滿，且因其懷疑乙○○另結男友，故當天下午二人又在上開住處發生爭執。嗣甲○○竟心生怨懟，基於放火之故意，於同日下午，先外出購用八公升裝塑膠桶二只，再前往新店市安和加油站購買九五無鉛汽油共三百餘元（約十餘公升汽油）後，於同日下午4時10分許，攜帶該二桶汽油步行返回上開住處地下室，在該地下室北側中央其與乙○○居住之臥室內，見乙○○、徐逸純、「小盧」及黃文政之朋友黃嘉良亦在該處，且因車禍受傷之黃文政在該臥室床上休息，一時怒火中燒，又與乙○○發生爭執，並隨即將汽油潑灑在該臥室地面、床鋪、衣物上及該臥室外走道客廳（公共使用處），並表示大家都欺侮他，他要同歸於盡等語。乙○○見狀乃要求其餘四人趕快離去，該四人即走出臥室，分別站立於地下室之走道及廁所等靠近往一樓出口之位置，而乙○○則仍站於該房間門外與甲○○繼續爭執。而甲○○明知該處為現供人使用及現有人在之住宅，且乙○○尚站在該潑滿汽油的房間門口，屋內均是易燃之衣物，若點火燃燒在其所潑灑之汽油上，將會造成房屋燒毀及乙○○無法逃離而死亡之可能，竟仍持打火機點火後將打火機丟棄於地上，但因打火機火未點燃而未起火後，又再拾起地下報紙，以打火機將報紙點燃後，不顧乙○○阻止，將已點燃之報紙往乙○○所在房間內丟棄，瞬間造成該房間發生大火，甲○○率先逃出該地下室，然乙○○身陷火海，經鄰居報案後，由一一九救護系統據報馳赴現場灌救，火勢雖未造成該房屋燒燬，然乙○○因而全身百分之七十燒燙傷（其中百分之四十位於臉部、前胸、腹部、兩側上臂、兩側臀部及兩側大腿為二度燒傷，百分之三十位於兩側小腿、兩側前臂及手部為三度燒傷）併吸入性嗆傷等傷害，同日送入新光吳火獅紀念醫院之加護病房，當日晚上8時30分許醫院即發出病危通知，經十數次開刀搶救，始倖免於死亡，然日後將因燒傷之疤痕孿縮而造成關節活動及運動困難之重傷害。案經被害人乙○○、其父丙○○告訴暨臺北縣政府警察局新店分局報告偵辦，因認被告甲○○所為，除係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒毀現供人使用之住宅未遂罪嫌以外，尚犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，其以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，從一重之殺人未遂罪處斷等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈢、公訴意旨認被告涉犯前開殺人未遂罪嫌係以：㈠、被告甲○○之供述坦承購買二桶汽油攜入放火地點後親自將汽油潑灑於地下室房間內。買汽油是為了燒毀地下室物品。明知潑灑汽油時，地下室尚有他人在場。㈡、告訴人乙○○之指訴證明案發時被告攜帶二桶汽油至地室後，經其阻止仍將汽油潑灑於屋內並以打火機點燃報紙縱火。被告點火時明知該處有五人在場，卻仍放火燒屋。告訴人業已購買案發處屋舍，屋內之衣物均為其所有，其不可能放火。㈢、證人 李張秋香 警訊證述被告於起火時先行獨自跑出地下室，告訴人乙○○後來才逃離。㈣、證人郭秀蘭警訊證述起火房屋業於92年8月19日出售予告訴人乙○○。㈤、證人徐逸純於警訊證述被告於案發時攜帶二桶汽油至地下室後、將汽油潑灑於屋內並以打火機點燃報紙縱火。被告點火時明知該處有五人在場，卻仍放火燒屋。被告係針對告訴人乙○○方放火燒現有人在之建築物。被告購買汽油並非供機車加油使用。㈥、證人黃嘉良之證述被告案發時攜帶二桶汽油至地下後後，將汽油潑灑於屋內並以打火機點燃報紙縱火。被告點火時明知該處另有五人在場，卻仍放火燒屋。被告放火後，隨即逃離現場，置他人於不顧。㈦、證人 鄭舉緒 之證述告訴人乙○○嚴重燒傷及日後將因疤痕孿縮而造成關節活動及運動困難之重傷害。告訴人乙○○接受訊問時意識正常。㈧、監視錄影系統錄製畫面被告於案發當日下午4時10分許，攜帶二桶汽油，獨自步行返回新店市○○路○○巷○號之事實。㈨、現場照片十幀證明案發處房屋及器物毀壞情形。㈩、臺北縣政府消防局火災原因調查告書起火地點為地下室北側中間房間內靠北側約中間處所至南側床舖旁成一圓弧狀附近處所（按即當時乙○○所在房間）之事實。起火處有嚴重燒失、碳化情形，顯有縱火加速劑急速燃燒現象，經以起火處所碳化物進行化驗，檢出含有石油系可燃性液體（屬於汽油類）。起火原因人為縱火因素引燃。、新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證告訴人乙○○受重傷之事實」等，為主要論據。
㈣、訊據被告甲○○否認殺人犯意，辯解並非點火等語，經查，告訴人乙○○雖受有全身體表面積百分之七十之二度至三度燒傷併吸入性嗆傷，其中百分之三十為二度燒傷位於臉、前胸、腹、兩側上臂、兩側臀部及兩側大腿，百分之三十為三度燒傷位於兩側小腿、兩側前臂及手部，有新光吳火獅紀念醫院診斷書在卷可查，然本件被告是否具有無殺人之犯意，主要之依據應為被告有無點燃其所潑灑之汽油，而關於此項事實之認定，公訴意旨雖以乙○○於偵查之指訴，證人徐逸純、黃嘉良於警訊之陳述等為依據，然查，告訴人乙○○於偵查中檢察官至新光醫院偵查時陳稱：「被告當時很生氣，說要同歸於盡，她叫其他人先走，第一次被告拿打火機，但打火機沒點著，然後又拿報紙撕一塊點火，火就點起來了，她跟被告拉拉扯扯，接著就砰一聲，她只知道她全身都著火」等語（偵卷第186頁反面），惟「證人應命具結」、「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3分別定有明文，告訴人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述未經具結，並無證據能力，不得作為認定被告有施行點火行為之證據。況乙○○於原審、本院前審、更審作證，並未指證係被告甲○○點火（原審卷第143頁至第152頁、93年度上訴字第1386號卷93年8月12日審判程序筆錄第3頁至第7頁、更一審卷第92頁至第95頁)。而乙○○於原審證稱：「我很氣說你不敢點火我來點」（原審卷第144頁）、「我用打火機點了一次沒有點著，但是沒有點著，後來我就與甲○○二人用打火機點來點去，拉拉扯扯後來事情就發生了，打火機是地上撿來的」、「因為甲○○要去拿報紙，當時他只是做做樣子，打火機好像我們二人手上都有，其實這是一件意外，當時我們都在氣頭上，甲○○因為年紀輕，所以提汽油桶下來嚇我」等語（原審卷第145頁），且證人乙○○於此次發回更審，經依發回更審要旨訊問後，陳稱：「（對於最高法院的發回判決有何意見？對於偵查時之陳述有何意見陳述？）不知道是何人點火的，因為只有轟的一聲就著火了」、「因為我們一直吵架，他認為我們的家被人佔用，而且家具也被使用，他只是想把別人趕走而已，他沒有要傷我的動機，如果要傷我，就直接把汽油潑在我身上就好了，他沒有把汽油潑在我身上」等語（本院94年6月20日準備程序筆錄），則以發回更審要旨之疑問，訊問證人乙○○，仍無從依乙○○之陳述確認是否被告甲○○點火。
㈤、至於證人黃嘉良雖於偵查證稱：「第一次我看見他用打火機和報紙點火，掉在地上時火熄掉了，他又點第二次，是拿打火機地上拿起報紙點燃，然後就起火」、「我確實有看到楊點火」（偵卷第173頁至第174頁），及於原審理證述：「被告第一次用打火機點報紙，往被告正前方一公尺左右地下丟的時候火就熄了。第二次有燒起來，因為第一次沒有點燃，被告與乙○○又吵架，所以被告又點了第二次的火，乙○○叫我們趕快跑」、「（第二次點燃報紙之後，被告做了什麼）我只看到被告把報紙丟在前方的地上，即靠近乙○○站的地方，然後就轟的一聲」等語（原審卷第89頁至第100頁），然其於本院證稱：「（你所在的位置，可以很清楚看得見甲○○、乙○○手上的動作嗎？）看不到」、「（在他們爭吵之後發生什麼事情？）火就點起來，就爆炸」、「（你當時很清楚的看到是何人點的火？）看不清楚」、「（火是誰點的，是聽到的，還是猜測的？）是猜測的」（本院94年6月6日準備程序筆錄第7頁至第8頁），可見證人黃嘉良於案發時雖在場，然其所在位置並無法清楚看見火是被告所點燃，則證人黃嘉良既無法親自見聞，依刑事訴訟法第160條之規定，其所陳被告點火之詞，即不得為被告不利證據。
㈥、而證人徐逸純於原審時固證稱：「被告先就拿打火機打不著，後來被告就用報紙來引火，第一次報紙沒有著，後來報紙點著了，我就聽到轟一聲，我當時在自己的房間，乙○○在她的房間，黃嘉良、小盧、黃文政三人在被告潑汽油的房間，被告丟擲報紙之後，就往一樓的方向跑」（原審卷第77至第88頁），然證人黃文政於本院證稱：「（你們後來是否有去81巷5號5樓去盥洗？）對」、「（盥洗的時候，黃嘉良和徐逸純有沒有談到點火的情形？）他們在聊天，我有聽到徐逸純跟 黃榮洋 說，這個火，就是沒有看到甲○○點火」（本院卷94年6月6日準備程序筆錄第3頁），是證人徐逸純於原審之證述，與其先前陳述或有不符。而證人黃榮洋於本院證稱：「徐逸純與黃嘉良有在你朋友家談論火場的情形？）因為他們各人說的版本都不一樣，所以我也不知道該如何回答」、「（他們有沒有說何人放的火？）他們各說各話」、「（是否可以將聽到的版本告訴我們？）有人說是被告，有人說是傷者，也有人說是抽菸不小心就點著了」、「（各說各話的時候，有沒有人說我看到點火的版本）其實都是道聽塗說吧」、「（在你朋友住處住有哪些人？）有徐逸純、黃嘉良、 曾偉 、 葉國林 等人」（本院更二審卷二94年6月20日準備程序筆錄第7頁至第9頁），而被告於潑灑汽油時，既曾要求其餘在場之人先行離開，是在場之人孫婉茹扶黃文政至浴室盥洗，徐逸純與黃嘉良退至樓梯處，徐逸純立於黃嘉良身後。本案起火現場既為房間內，而黃嘉良、徐逸純與被告、被害人間尚有衣物阻隔，衣物高度約一公尺，通道僅有一公尺寬，且起火位置和證人之間尚有三至五公尺之距離，復有牆壁、堆放之衣物、被害人和被告阻隔（偵卷第55頁之火災現場平面及物品配置圖），證人黃嘉良尚且看不清楚被告與被害人手部之動作，僅憶測係被告點火，是證人徐逸純在證人黃嘉良及被告阻隔下，是否親眼目睹起火過程可能，亦非無疑問，則證人徐逸純於偵查、原審所為陳述，尚難採為被告不利之認定。
㈦、證人乙○○於此次發回更審在本院證稱：「（92年10月25日你是否有發一封簡訊給被告？）有」、「（簡訊的內容是什麼？）就是我把他的家具搬到陽台（陽台是指一樓的外面）」、「（你認為甲○○拿汽油下來潑，他的動機是什麼？）因為我們一直吵架，他認為我們的家被人佔用，而且家具也被使用，他只是想把別人趕走而已，他沒有要傷我的動機，如果要傷我，就直接把汽油潑在我身上就好了，他沒有把汽油潑在我身上」（本院卷94年6月20筆錄第3頁至第4頁）。而證人黃嘉良於本院證稱：「（你是否可以描述潑汽油的時候，被告有沒有叫所有的人離開？）有」、「（潑灑的地方是哪裡？）從房間潑灑出來」、「被告應該是不小心潑到黃文政，因為只潑到一點點」（本院卷94年6月6日筆錄第6頁、第8頁至第10頁）。且證人黃文政於本院亦證稱：「（你大致敘述火災當天的情形？）那天我看到被告提兩桶汽油進來，他說你們都趕快走開」、「（是只有潑在你躺在的那個房間裡面？）對」、「（你知不知道乙○○有傳簡訊給甲○○？）是我聽到乙○○的弟弟說的，至於內容我不清楚」、「當時被告確時有警告我們離開，他邊潑汽油邊警告的」（本院卷94年6月6日筆錄第3頁至第4頁、第6頁）。另證人孫婉茹於原審證稱：「被告從平面圖下方的樓梯走下來，能把一桶汽油放在平面圖中間堆放衣物處的上方，差不多三個房間的門口，被告就叫我們全部出去，提著另一桶進房間，打開汽油潑」（原審卷第187頁），且於本院證稱：「被告一進來，就叫我們全部出去」、「他就拿兩桶汽油，左右手各一桶，沒有拿打火機」、「我認為他要趕我們走，要嚇嚇我們這樣」（本院卷94年8月9日筆錄）。是被告於潑灑汽油時既然叫所有人離開，顯見被告著手為潑汽油之行為時，應實無殺人侵害他人生命法益之故意。
㈧、至於被告是否有無致乙○○受傷或重傷之過失行為，按「過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之（58年台上字第404號判例）」，本件告訴人乙○○雖遭致前述傷害，但究竟係何人點火，於此次發回更審，盡調查證據之能事，傳訊全部在場者作證（除徐逸純拘提未果以外），均無從明確得知係何人點火。被告雖曾要求測謊鑑定，然經將卷證資料分送刑事警察局與法務部調查局，刑事警察局函覆本件屬於個人無法明確認定之行為或個人形成行為之心理歷程，無法以測謊釐清，有該局
94年4月27日刑鑑字第0940061110號函在卷可查，而法務部調查局對被告甲○○測謊結果，未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊，有該局94年5月26日調科參字第09400244720號函卷可查。至於案發現場，並未查扣打火機，業據臺北縣警察局新店分局、台北縣消防局分別函覆在卷，台北縣消防局同時並覆稱本案於起火處所採集之碳化物化驗結果，檢驗出含有石油系可燃液體，係屬汽油類，有該局94年4月15日北消調字第0940010122號函在卷可查，但並無從鑑驗被告所辯稱之打火機指紋。
㈨、綜上，並無積極或間接之明確證據證明係被告點燃潑灑之汽油，而依據證人乙○○在原審所證：「我（指乙○○）用打火機點了一次沒有點著，後來我就與甲○○（即上訴人）二人用打火機點來點去拉拉扯扯，後來事情就發生了，其實這是一件意外」、「我記得我們拉拉扯扯轟一聲就著火了，我沒有說（火燒起來是甲○○點的）我是說氣話說你不敢點我點，我有拿打火機作勢比一下，沒有點著，我就把打火機丟在地上，我和甲○○拉拉扯扯之後，就轟一聲（著火了）」等語（原審卷第145頁；本院前審更㈠卷第92頁、第93頁），係在二人拉扯之間發生，亦無從認定究竟係證人乙○○點火或被告點火，是本件係無明確證據證明被告著手點火殺人之犯行，則公訴意旨所認被告殺人行為，是否屬實尚有疑義，揆諸首揭說明，尚難單憑公訴意旨所引之不明確證據，認為被告涉犯殺人未遂罪名。
㈩、此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，原應諭知被告此部分無罪，然公訴意旨認被告此部分犯嫌與前述論罪科刑之刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪部分，係以一行為觸犯二罪名為想像競合犯，是爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第3項、第1項、第47條、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年11月2日附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。