裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2858號刑事判決
裁判日期：民國94年11月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2858號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人李志雄律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第324號，中華民國94年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第2349號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨其執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年肆月，如附表一所示之物均沒收銷燬之；如附表二所示之物均沒收之；其所得財物新台幣貳拾陸萬參仟肆佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以89年度易字第1359號判處有期徒刑3月確定在案，於90年3月19日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，3,4-Methylenedioxyamphe-tamine，俗稱搖頭丸）業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品、愷他命（Ketamine，又稱K他命）經公告列為該條例所管制之第三級毒品， 安定 （二氮平，Diazepam）、 硝西泮 （ 耐妥眠 ，Nitrazepam）則經公告列為該條例第四級毒品，均不得販賣、轉讓，竟基於販賣牟利之概括犯意，自93年10月中旬起，至94年1月27日20時止之期間內，以其所有門號為「0000000000號」行動電話為聯絡販賣毒品之工具，以成本價為搖頭丸每顆新台幣（下同）250元、愷他命每包800元、一粒眠每顆20元，連續以先進貨販賣再扣除其販賣毒品所得利潤後定期結算販入毒品成本之方式，向綽號「 簡總 」之 簡毓台 （所用行動電話門號為0000000000號）、綽號「 建文 」、「孫哥」之人，取得其欲供販賣之用，含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命暨第四級毒品安平等成分之搖頭丸、含第二級毒品MDMA成分之搖頭丸、第三級毒品愷他命粉末及含第四級毒品安定、硝西泮成分之一粒眠藥錠多次，再以搖頭丸每顆350元、400元或450元不等之價格，愷他命則分成原裝或摻雜乙醯胺酚（解熱鎮痛劑）、咖啡因粉末（興奮劑）等洗劑成分後，分成原裝、中包及小包三種包裝，再分別以每包1,800元、1,500元、1,200元之價格，一粒眠則以每顆40元之價格，並以「衣」、「E」、「車」、「V」W（福斯）、「Heineken」（海尼根）、「H」代稱搖頭丸，「褲子」或「K」代稱愷他命，「眠」或「MEA」代稱一粒眠，在桃園縣桃園市○○路○○號「爵士藍調
PUB」店內、臺北市六張犁捷運站及其他不詳地點，將毒品出售予綽號「 小偉 」之 陳韋 呈、簡毓台、及綽號分別為「 志哥 」、「 小揚 」、「可樂」、「 晉瑛 」、「 世賢 」、「長腳」、「Jeno」等不詳真實姓名之成年人謀利，並依事先約定將其販入毒品之成本價定期回繳給真實姓名年籍不詳綽號「建文」等成年男子所屬販毒集團。其因販賣前開毒品所得財物，各為72，000元、20，000元、7，000元、10，000元、42，000元、17，400元、20，000元、15，000元、10，000元、50，000元，合計263，400元。
二、嗣於94年1月27日20時許，員警持搜索票搜索臺北市○○區○○路○○巷○號3樓甲○○租屋處，始為警查獲，並在 蘇皓志 身上扣得含第四級毒品「安定」、「硝西泮」成分之一粒眠一顆，在 陳韋呈 （另行審結）皮包內扣得含第二級毒品「MDMA」成分之紅色圓形錠18顆（驗餘淨重4.51公克）、綠色圓形藥錠（驗餘淨重11.96公克），並分別於甲○○皮包內、上開租屋處房間內小桌子上、床頭櫃內，及床頭櫃上扣得如附表一所示：甲○○所有供販賣第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品所用之含第二級毒品「MDMA」及第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定等成分之綠色圓形藥錠93顆、含第二級毒品「MDMA」成分之淺綠色圓形藥錠1顆，附表二所示：
其所有供販賣第三級毒品愷他命所用之愷他命粉末2包、含咖啡因、乙醯胺酚成分之白色粉末1包、咖啡因粉末1包及1大罐、乙醯胺酚粉末1小包及1大包，其所有供販賣第四級毒品所用之含第四級毒品「安定」、「硝西泮」成分之淺紅色圓形藥錠478顆，及其所有供上開犯罪所用之帳冊1本、磅秤
1台、分裝袋30個、大分裝袋52個、小分裝袋100個、行動電話1具（門號0000000000號），另扣得Dicyclomine（係解痙劑）成分之白色藥丸4顆等物。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、程序部分：
一、關於被告94年1月28日第二次警詢筆錄證據能力部分：
(一)被告甲○○於第二次警詢時固供承其向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿嘉 」之男子販入搖頭丸、愷他命、一粒眠後，出售予不特人施用，惟於原審法院審理時則堅詞否認上開在臺北縣政府警察局新店分局刑事組所製作筆錄內容之真實性，並辯稱：「該份警詢筆錄是警察預先製作，警察說交出藥頭的話，到法院交保的機會比較大」等語。
（二）查：
①、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄
音，必要時並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明筆錄者，不在此限，刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2定有明文；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之1第2項定有明文。
②、按刑事訴訟法之所以要求司法警察官或司法警察於訊問被
告或犯罪嫌疑人時應全程錄音，必要時並全程錄影，其立法目的無非乃為偵查程序係秘密而不公開，為防杜違法偵查並保障被告或犯罪嫌疑人之人權，法文中乃為上開規定，且上開規定之全程連續錄音，其立法之真意應係要求司法警察官或司法警察於詢問被告時應自詢問開始以迄筆錄製作完成之過程中就訊問過程全程錄音，而不得於訊問被告完畢，製作完筆錄後由警員與被告按照筆錄之內容逐字照句宣讀，蓋如於製作完筆錄後方逐字照句宣讀筆錄，該份錄音帶乃無從顯示該筆錄之製作是否出於被告之自由意思，因此，司法警察機關所提出被告之警訊錄音帶若係於製作筆錄完後，方由被告與警員按筆錄之記載逐字宣讀，斯時應將此訴訟上不利益之事實歸由司法警察機關負擔，法院自應將該份警訊筆錄認無證據能力予以排除。
③、本案被告之第二次警詢筆錄錄音帶，經原審法院於94年5
月16日播放勘驗結果，上開警詢錄音帶內容，其錄音過程為連續錄音，與筆錄第1頁、第2頁、第3頁、第5頁、第8頁（即偵查卷第12、13、14、16、19頁）所載內容相符，其中警詢筆錄第3頁（即偵查卷第14頁）第1行至第8行、第5頁（即偵查卷第16頁）部分，依該錄音帶內容所呈現被告係連續陳述扣押物品名稱、數量、重量（包括毛重、淨重亦有說出），被告回答毒品販賣毒品價格時甚且均有說出「新台幣」，被告顯係依照已製作完成之筆錄回答；再者，第二次警詢筆錄記載詢問時間係自該日（94年1月28日）11時15分至同日14時止，惟該次警詢筆錄之錄音帶錄音時間計26分35秒等情，此有原審法院94年5月16日之勘驗筆錄及蒞庭檢察官於94年6月15日提出之勘驗筆錄在卷可稽，況該警詢筆錄第6頁（即偵查卷第17頁）第18行部分筆錄記載被告稱：「我『只』有吸食K他命，搖頭丸及一粒眠我沒有吸食」等語，惟經勘驗上開錄音帶內容顯示，被告係稱：「我沒有吸食K他命、搖頭丸及一粒眠」等語；且警詢錄音帶中，被告並未陳述筆錄第4頁（即偵查卷第15頁）第13行所載：「最後一次是在94年1月初晚上23時左右，以相同之價錢購得相同之毒品數量」、第16行「總進貨價錢約為新台幣37萬5千元左右」及第7頁（即偵查卷第18頁）第4行至第6行記載：「但陳韋呈的朋友若需要購買K他命、搖頭丸及一粒眠時，會透過陳韋呈向我購買」等語，益徵該筆錄並非依被告陳述為記載，核諸前揭說明，被告之該份警訊筆錄於本件訴訟上自無證據能力。
二、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第15
9條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就前開所述以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院94年6月21日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○， 矢口 否認有何販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯行，辯稱：伊在「PUB」內任招待，安排包廂，伊只有賣紅色包裝之快樂丸，伊未與陳韋呈一起賣，二人係在一起工作而已，查扣之磅秤及分裝非伊所有；「0000000000號」電話係伊所有使用，但未用以販毒，伊未向簡毓台買毒品；伊在偵查中所言不實在，這是依照警訊筆錄所講的；查扣之大本帳冊記載幾包係扣案之毒品，小帳本係記載PUB之飲料資料云云，其於原審復辯稱：扣案含有第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定之綠色圓形藥錠、含有第二級毒品MDMA之淺綠色圓形藥錠、含有第三級毒品愷他命成分之白色粉末、含有咖啡因、乙醯胺酚成分之白色粉末、含有咖啡因成分之白色粉末、含有乙醯胺酚成分之粉末，均係 陳威廷 託付其代為保管，一粒眠則係其購入供己施用，並未販賣等詞。
二、本院查：
（一）本件被告甲○○於94年1月28日偵查時供稱：「查獲之毒品，是其向綽號『阿嘉』之不詳真實姓名年籍男子拿貨，由其出面販賣給其他人，再以不定期結帳方式給付買入毒品價款，賣不掉的毒品也可以還給毒品供應者，販賣毒品種類包括搖頭丸、愷他命及一粒眠，自93年10月底起開始販賣，於94年1月20日最後一次販賣，搖頭丸進價一顆250元，以400元賣出，愷他命進價一瓶800元，以1,200元賣出，一粒間進價一顆20元，以40元賣出，查扣之帳冊是記載販賣毒品用，『出』代表出貨，販賣毒品出去的數量，『回』代表販賣毒品取得的價金，『領』代表毒品供應者提供之毒品數量，『原』、『中』、『小』代表毒品的大小包，分別代表整包、中包、小包，『K』代表愷他命，『E』代表搖頭丸，『MEA』代表一粒眠」等語（參見偵查卷第125頁至第
127頁）；嗣於同年1月29日原審法院94年聲羈字第34號案件審理時供稱：「毒品是一個叫『阿嘉』的人交給我的，等一段時間再結算，於93年10月底開始至
94年1月24日在爵士藍調PUB附近販賣，搖頭丸每顆250元買，以400元賣出，愷他命一瓶800元買入，以1200元賣出，一粒眠一顆以20元買入，以40元賣出，愷他命有分大小包，原來包裝的1800元，中包的1500元，小包的1200元」等語（參見94年度聲羈字第34號刑事卷宗第5、6頁）；又被告就毒品供應者及販賣對象所供，亦核與下列監聽譯文、扣案帳冊記載（詳後述）有所不符，參以被告於原審法院94年3月17日訊問時供稱：「其於查獲當天在檢察官偵訊時所為供述不完全實在，其所說的上手及所賣的對象不實在」等情（參見一審卷第11頁）以觀，足見被告在上開筆錄所供毒品供應者及所賣對象應非實情，固不足採，惟其於上開筆錄中已明確供承係以搖頭丸每顆400元、愷他命每瓶1,
200元至1,800元、一粒眠每粒40元之價格分別販賣，核與扣案被告帳冊上之記載（詳後述）相符。此外，復有自被告皮包內查獲如附表一編號1、2所示含第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定之綠色圓形藥錠93顆、含第二級毒品MDMA之淺綠色圓形藥錠1顆，及自被告上開租屋處房間內小桌子上、床頭櫃內及床頭櫃上扣得其所有如附表二編號1、2所示之愷他命粉末
2包（驗餘總淨重23.41公克）、如附表二編號8、9所示之含第四級毒品安定、硝西泮成分之淺紅色圓形藥錠
478顆（驗餘總淨重88.26公克）等毒品扣案為佐。是上開被告有關其販賣搖頭丸、愷他命、一粒眠之供述顯與事實相符，自得採為認定本件犯罪事實之依憑。
（二）又依據被告甲○○與簡毓台間、簡毓台與綽號「 小莉 」女子間、簡毓台與 賴玟凌 間、簡毓台與不詳真實姓名年籍男子間陳述內容之電話監聽內容譯文（參見一審卷第113頁反面至第115頁、第159頁至第189頁之監聽譯文）所示，足證被告甲○○確係向簡毓台等人販入毒品後自行出售圖利，再回帳繳付其販入毒品之費用給「建文」等人，而被告綽號「 德銘 」、「 阿明 」），簡毓台綽號「簡總」、陳韋呈綽號「小偉」，亦為被告所不爭執，復有簡毓台使用之「0000000000號」行動電話及被告所用之「0000000000號」行動電話通訊監察譯文附卷可佐。其監聽之內容與本件有關部分如下：
①、簡毓台於94年1月11日17時57分54秒時，接獲「建文」所
發簡訊稱：「阿明（指被告）說中午你會拿給他，簡總（指簡毓台）拜託中午我一定要回錢，我已經被罵很慘」等語，嗣簡毓台於同日18時5分許，以其所用之「000000000
0號」行動電話撥打給「賴玟凌」，簡毓台向「賴玟凌」表示：「真的被『德銘』（指被告）氣死」，並稱：「還是為了那錢跟帳的問題啊，到處那邊講謊話，在那邊騙，那邊騙」，賴玟凌稱：「他沒錢對不對！」，簡毓台稱：「對啊！結果現在人家，他的帳，現在倒帳，因為當初是我帶這個pub，我說沒問題，『德銘』這200克，這260,000算我簡總的頭上沒關係，結果『德銘』現在到處編謊話，到處騙，這邊瞞這樣子」等語。
②、另簡毓台於94年1月15日接獲不詳真實姓名年籍人士所打
電話，該撥打電話之人問簡毓台：「有沒有那個啊，台北『藥頭』電話給我好不好？調『東西』」，簡毓台遂問該撥打電話之人現在何處，該人表示在六張犛，簡毓台表示太遠了，並詢問該人要調多少「東西」，該人表示：「三瓶K」（按應係指第三級毒品愷他命），簡毓台表示：
「這邊（指爵士藍調PUB）剛開幕，當然重兵（指藥頭）全都拉來了啊」，該人並詢問藥頭是否會上台北，簡毓台稱：「我找一個『德銘』（即被告）聽啦！然後你跟他講，看他願不願意跑」，之後由被告接聽，該人並詢問被告是否願意送「東西」到台北，被告表示可以，等一下就要回臺北，該人表示其為『簡總』的朋友，並稱：「要好的喔」，被告表示：「當然好，一瓶拿一五（指每瓶1,500元）」，該人表示其要拿三瓶，算便宜一點，被告答稱：「這種東西我們在店裏放18（指1,800元），你問『簡總』就知道了」，之後兩人相約在六張犛捷運站碰面。是依上開監聽譯文內容所示，被告確係向簡毓台販入毒品後自行出售圖利，再回帳繳付其販入毒品之費用給「建文」等人，此部分事實足堪認定。
③、再依卷附被告自承為其對話內容之監聽譯文顯示，被告於
九十四年一月十三日十七時十九分零六秒許，接獲簡毓台所發內容為：「上次購的洗劑，今晚記得全部帶來公司」之簡訊後，隨即於同日十七時十九分五十五秒以其「0000000000號」行動電話撥打簡毓台所用之「00000000000號」行動電話，簡毓台詢問被告是否收到簡訊，並要求被告於當日將洗劑帶到公司，被告表示簡毓台上次所買洗劑已用完，但還有預留，願將預留的洗劑帶給簡毓台，核與被告於原審審理時供述扣案之咖啡因、乙醯胺酚粉末即洗劑，摻在愷他命裡乙情相符，並有自被告住處查獲之如附表一所示毒品及如附表二所示藥粉、帳冊、包裝袋、磅秤等物可資佐證，亦堪認定被告確有販賣第三級毒品之事實。
④、又細審同案被告陳韋呈於九十四年一月二十一日二十一時
四十七分許，以甲○○之「0000000000號」行動電話撥打簡毓台所使用之「0000000000號」行動電話，陳韋呈稱：「那個弄『海尼根』（指搖頭丸，藥丸上有Heineke
n字樣）那東西我幫你出」、簡毓台表示等一下會拿給「孫哥」，並問陳韋呈是否已將「海尼根」的帳交給「孫哥」，陳韋呈表示還沒碰到孫哥，所以尚未結清，並詢問簡毓台不是答應「孫哥」今天另外的三件「衣」（指搖頭丸）也要，簡毓台則稱：「好啦，你就把那些錢今天都拿給『孫哥』，我另外還會再拿給『孫哥』，叫他順便帶過去，那反應還不錯吧？」等語，陳韋呈則回以：「那50瓶酒記得要帶就對」，並表示「那50部『車』還沒辦法賣出去」等語，之後簡毓台要求被告接聽電話，簡毓台問被告：「你那天『四哥』的錢，你總共跟他收多少錢？」，被告問：「『四哥』收什麼？」，簡毓台稱：「那天你不是跟我拿了兩個『圓的』，還有一批『海尼根』酒。」，被告答稱：「對」，簡毓台問被告：「『海尼根』你是已經回給『 小韋 』（指陳韋呈）是不是？」，被告稱：「對，我都跟『小韋』清啊。」，簡毓台又問：「那另外呢？你不是另外拿兩個『圓的』，你跟他收多少錢？」並提醒被告稱：「就是禮拜六那一天嘛」，被告則說那一罐未收錢，簡毓台又問：「那個時候我不是有問你，你說錢已經收了？」，並說：「你是跟我講『四哥』找你要我用的那個『圓的』，那後來我才說好啦，要不然我就拿我那罐大罐的，我自己要用的給你，後來不是出到外面來的時候，我特別還跟你講說，『四哥』錢收了沒有，你還跟我講說收了」，並問被告到底收錢了沒有，並表示被告最近怎麼怪怪的，被告才稱：其收了二千元，簡毓台即責罵被告怎麼才收二千元，以後他哪敢出，被告則稱：「那個東西是價值四千元或五千元」，簡毓台稱：「我只要你三千元就好了，我也不要四千、五千，這多的地方，多的我就當成你賺的，並交待被告要將三千元交給「孫哥」等語，可見被告確係向簡毓台拿取毒品販售後再回帳，且販賣毒品所得利潤由被告自行決定，堪認被告係為自己營利而販售毒品。
（三）再稽之扣案之帳冊，依被告於偵查時所供帳冊記載方式．參照上開監聽譯文內容，及原審法院勘驗扣案搖頭丸之結果（見原審卷九十四年五月十七日審判筆錄第三頁、第四頁）：如附表一編號1所示之綠色圓形藥丸，藥丸上有「7」（方向不確定）的圖形，另於同案被告陳韋呈身上扣得之紅色圓形藥丸十八顆及綠色圓形藥四十五顆，紅色藥丸上有「Ｖ」、「Ｗ」上下交疊之記號，形似福斯汽車之標誌，綠色藥丸上則有一長方形，其內有「H」字母之一串英文字母，「H」後面之字母因為字體不明（按依監聽譯文所示，應為Heineken），無法辨識等情綜合以觀，被告在扣案帳冊之記載，其含義應係如下：
①、第一頁「志哥」項下記載「出50回72,000、10/30回
20,000、10/31回7,000、尚欠18,000」，應係指「志哥」於不詳時間向被告購買50件毒品，被告收回販毒款項72,000元，於10月30日被告又收回20,000元，於10月31日被告收回7,000元，「志哥」尚欠其購毒款項18,000元。同頁帳冊於「志哥」項下並記載「拿走25包37,500」、「11/3回10,000」「尚欠45,
500」，應係指「志哥」向被告取走25 包愷 他命（按依被告所為販售價格，應係指每包價值1,500之元中包裝愷他命）之愷他命共37,500元，其於11月3日收回10,000元，「志哥」連同之前所欠18,000元，共尚欠其毒品貨款45,500元；同頁帳冊所載：「11/3取12包18,000」、「共63,500」等語，則係指被告出售「志哥」每包1,500元之愷他命12包，共18,000元，連同志哥先前所欠45,500元，共尚欠其63,500元之意。帳冊同頁所載：「11/3出30g42,000（回）」、「11/3回17,400」、「11/5取58包10g」、「11/10回20,000」、「尚欠16,300」等語，則應係指被告於11月30日出售30克毒品給「志哥」，已收回42,000元，於11月3日又收回17,400元，又於11月5日出售58包10克毒品給「志哥」，11月10日收回20,000元，志哥尚欠其163,000元之意。
②、該帳冊第2頁所載：「12/9回15,000」、「12/13
回10,000」、「尚欠13,800」等語，則係指被告分別於12月9日、13日收回「志哥」所欠購買毒品款項15,000元及10,000元，扣除「志哥」已付款項，「志哥」尚欠其13,800元。
③、該帳冊第6頁記載：「小揚9K13,500+10E4,000」、
「17,500」，應係指被告出售毒品每包售價1,500元之愷他命共9包及售價每顆400元之搖頭丸共10顆給「小揚」，共應向「小揚」收款17,500元之意；同頁所記載：「小偉已（應為以）前尚欠8,000+10E4,000+洗劑1,000」、「13,000」等語，應係指陳韋呈先前欠被告8,000元，又向其購買10顆搖頭丸（每顆400元）及洗劑1,000元，共欠其13,000元。同頁帳冊記載：
「簡總1800×4K=7,200」等語，則係指被告出售每包1,800元之愷他命4包給簡毓台。同頁帳冊所載：「可樂尚欠10,000」、「晉瑛欠3,000」、「世賢欠8,000」、「長腳欠2,500」及「共61,200元」等語，則係指綽號「可樂」、「晉瑛」「世賢」、「長腳」等不詳真實姓名年籍之人尚欠被告購買毒品款項各10,000元、3,000元、8,000元及2，500元，連同「小揚」、陳韋呈、簡毓台、「可樂」、「晉瑛」、「世賢」、「長腳」等人，被告販賣毒品價款應得款共61,200元。
④、該帳冊第7頁記載：「12/24領170ㄐㄧㄢˋ×350=
59,500」、「出40×350=14,000」、「☆H25×450=11,250」、「原66×1,800=118,800」、「
13×1800=23400」、「中80×1,500=120,000」、「15×1,500=22,500」、「小100×1,200=120,
000」、「6×1,200=7,200」、「1,400+23,400+22,500+7,200=應回～67,100」等語，應係指被告於
12月24日，向毒品供應者領取每顆價值350元之搖頭丸170顆，共價值59,500元；已售出40顆搖頭丸，應得款14,000元；並領取上有Heineken字樣之搖頭丸
25顆，每顆450元；合計價值11,250元，且領取每包1,800元之原裝愷他命66包，共118,800元，已售出
13包，應得款23,400元；領取每包1,500元中包裝愷他命80元，合計價值120,000元，已售出15包，應得款22,500元；領取每包1,200元小包裝愷他命共
100包，合計價值120,000元，已售出6包，應得款7,200元，合計於該日已售出：350元搖頭丸共40顆應得款140,000元、已售出原包裝愷他命13包應得款23,400元、已售出中包裝愷他命15包應得款22,500元及已售出小包裝愷他命6包應得款7,200元，合計該日販賣搖頭丸、愷他命應得款共67,100元。
⑤、該帳冊第八頁記載：「12/25Jeno5K、30E」、「小
揚20E（已回）」、「回建文50,000」、「12/29Jeno20E、5K」、「簡總10E」等語，應係指被告於12月25日出售5包愷他命及30顆搖頭丸給Jeno，及出售20顆搖頭丸給小揚，小揚購買毒品款項已收，於該日回繳50,000元給建文，復於12月29日出售20顆搖頭丸及5包愷他命給Jeno，出售10顆搖頭丸給簡毓台之意。
⑥、該帳冊第11頁所載：「12/25領VWE100ㄐㄧㄢˋ1
00×350=35,000」、「出18×350=6,300」、「原（出）33×18,00=59,400」、「中44×1,500=66,000」、「小52×12,00=62,400」、「H25×450=11,250」、「6,300+59,400+66,000+62,400+11,250=205,350」、「回建文50,000」等語，則應係指被告於
12月25日領取藥丸上有「V」、「W」上下交疊字樣、每顆350元之搖頭丸100顆，合計價值35,000元，已售出18顆，應得款項6,300元，並出售原包裝愷他命33包應得款59,400元，出售中包裝愷他命44包應得款66,000元、出售小包裝愷他命52包應得款62,
400元及出售上有Heineken字樣之搖頭丸共25顆應得款11,250元，合計該日出售毒品所得為205,350元，應回繳「建文」50,000元。
⑦、該帳冊第13頁所載：「應回352,350、12/31前」、「
K‧39×1,800=70,200、39×1,500=58,500、57×1,200=68,400」、「197,100」、「VWE‧260×
350=91,000、HE（漏載25）×450=11,250」、「小偉VW100350=35,000、H40×450=18,000」、「回建文50,000+55,000=105,000」、「現貨48,600+61,500+51,600+27,300=189,000」、「小偉35,000+18,000=53,000」等語，則係指被告於12月31日應收回販賣毒品所得款項共35,250元，包括出售原裝愷他命39包計70,200元、中包裝愷他命39包計58,500元、小包裝愷他命57包計68,400元，及藥丸上有VW字樣之搖頭丸260顆計91,000元、藥丸上有Heineken字樣之搖頭丸25顆計11,250元，暨出售予小偉即陳韋呈之藥舟上有VW字樣之搖頭丸100顆計35,000元、藥丸上有Heineken字樣之搖頭40顆計18,000元，當日應回繳「建文」購毒成本50,000元加55,000元，共105,000元，現貨尚有原包裝愷他命27包（48,600/1,800=27）、中包裝愷他命41包（61,500/1,500=41）、小包裝愷他命43包（51,600/1,200=43）、搖頭丸78（27,300/350=78），共價值189,000元，陳韋呈共應給付原告購買搖頭丸貨款53,000元。
⑧、該帳冊第14頁所載：「元/1小偉×4K」，應係指被
告於94年1月1日出售4包愷他命給陳韋呈；該帳冊第15頁記載：「元/1前，E×100+99+50=249×350=87,150」、「原×66、21─〉45×1800=81,00
0」、「中×80、27─〉53×1500=795,200」、「小×100、23─〉77×1200=92,400」、「Mea─〉120（自己的）×30=3,600」、「50,000+55,000+70,000+70,000+76,000=371,000」等語，應係指被告於94年1月1日前共出售搖頭丸100顆、99顆、
50顆共24顆，以每顆350元計算，被告應得款共87,150元，被告領取66包原包裝愷他命，尚餘21包，已售出45包，應收回81,000元，其領取中包裝愷他命
80包，尚餘27包，已售出53包，應收回79,500元，其領取小包愷他命100包，尚餘23包，已售出77包，應收回92,400元，購入一粒眠120顆，每顆30元，共3,600元，其應回帳給「建文」50,000元、55,000元、70,000元、70,000元及76,000元，共371,000元。
⑨、該帳冊第17頁所載：「K‧1,800×66=120,000、
1,500×80=120,000、1,200×100=120,000」、「50,000+50,000+70,000+70,000=245,000」等語，應係指被告於不詳時間領取原包裝、中包裝及小包裝愷他命各
66包、80包、100包，分別各價值120,000元，應回帳55,000元、50,000元、70,000元及70,000元，共245,000元給「建文」之意。
由上開帳冊所載，核與被告供承之售價相符，益徵被告確有為帳冊上所載販賣搖頭丸、愷他命之犯行，且同案被告陳韋呈係向被告購買搖頭丸、愷他命，被告係以藥丸上有
VW字樣之搖頭丸每顆350元，上有Heineken字樣之搖頭丸每顆400元之價格出售給陳韋呈，再定期回帳給「建文」所屬販毒集團，足見被告確係為自己營利而販賣毒品事實，而非與陳韋呈共同販賣。
（四）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而應，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣搖頭丸、愷他命等毒品之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，實無任意將搖頭丸、愷他命讓與他人之可能。雖被告於原審法院審理時辯稱，其所持有毒品係「陳威廷」所寄放，之前自白該批毒品為其所有一事與事實不符云云，衡情倘為警查獲之毒品確非被告所有，被告理應自始否認為其所有，然被告卻分別於離案發時較近且尚未被污染而較少權衡利害關係所供較貼近真實之檢訊、聲請羈押審理時稱，係其所有供販賣之用；況查，扣案之第二、三、四級毒品數量甚多，果如被告所辯係名為「陳威廷」所交付，則被告為警查獲時、首次偵訊時及聲請羈押庭審理時為何不供出，反而一再更正其辯詞？參以被告將上開毒品分別放置於租屋處內之小桌上、床頭櫃上、床頭櫃內及其所用皮包內，倘係名為「陳威廷」者所託付保管，被告理應放置於同一處，而不會散置多處，詎被告卻將之散置於租屋處小桌上、床頭櫃上、床頭櫃內及其皮包內，並擅自取用，可見被告一再飾詞自圓其說之情虛之處，其所為辯解，均屬事後推諉卸責之詞，均不足採，扣案之搖頭丸、愷他命、一粒眠等毒品，應係被告尚未賣出之物，應堪徵信。
（五）至被告辯稱：扣案帳冊全係其記載PUB賣票記錄云云，惟查：扣案帳冊第二十一頁雖有記載「元/14起包箱售價：日、一、二、四1,000、2,000、3,000、4,000」、「三2,000、3,000、5,000、6,000」、「五、六3,000、4,000、6,000、8,000」等字樣，惟查依上開理由(三)所述帳冊上有關販賣毒品之記載，均位於該帳冊第一頁至第十九頁，所載日期最晚為元月一日，且上開第第一頁至第十九頁所載金額、數量等內容，亦核與二十一頁所載之內容、方式不一檥，是被告此部分所辯，亦不足採信。
（六）本件扣案如附表一編號1、2之綠色圓形藥丸、淺綠色圓形藥丸如附表二編號1、2所示白色粉末及如附表編號8、9所示之淺紅色圓形藥丸，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中如附表一編號1之綠色圓形藥錠，30.65公克，驗餘總淨29.34公克，檢出含有第二級毒品MDMA成分、第三級毒品愷他命成分及微量第四級毒品定成分；如附表一編號2所示之淺綠色圓形藥錠，總淨重0.26公克，驗餘總淨重0.09公克，檢出含有第二級毒品MDMA成分；如附表二編號8、9所示之淺紅色圓形藥錠，總淨重88.98公克（87.31g+1.67g），驗餘總重88.26公克（86.95g+1.31g，應扣除自蘇皓志身上扣得之1顆），檢出含有第四級毒品安定、硝西泮等成分；如附表二編號1之白色粉末，淨重6.41公克，驗餘淨重6.32公克，檢出第三級毒品愷他命成分，並測得其純度為95.6%；如附表二編號2所示之白包粉末，淨重
17.26公克，驗餘淨重17.09公克，檢出微量第三級毒品恒他命成分，有內政部刑事警察局94年4月12日刑鑑字第0940019237號、同年6月9日刑鑑字第0940083096號鑑驗通知書各一件可稽，並有被告所有供其販賣第三級毒品愷他命所用如附表二編號3所示之含咖啡因、乙醯胺酚成分之白色粉末1包、如附表二編號
4所示之含咖非因成分之白色粉末1包、如附表二編號
5所示含咖啡因成分之白色粉末1大罐、及含乙醯胺酚成分之白色粉末1包，及被告所有分別供其販賣第三級毒品愷他命所用之磅秤1台、大分裝袋52個、小分裝袋100個、分裝袋30個、帳冊1本及門號00000000
00號行動電話一支等物扣案可稽。
（七）又販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，因此，所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為之一部分（最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143字號判決可資參照）。本件依被告前開自白、行動電話監聽譯文及帳冊記載，已足證明被告自九十三年十月間起至同年一月二十八日止，以搖頭丸每顆二百元、愷他命一瓶八百元，一粒眠每顆二十元計算成本價販入後，再分別以搖頭丸每顆三百五十元或四百元、愷他命每包以一千二百元、一千五百元或一千八百元、一粒眠以每顆四十元之價格販賣等情，如前所述，是上開被告有關其販賣搖頭丸、愷他命、一粒眠之供述顯與事實相符，得採為認定本件犯罪事實之論據。
（八）綜上所述，被告確有向簡毓台等人販入含第二級毒品MDM
A、第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定之搖頭丸，及第三級毒品愷他命，暨含第四級毒品安定、硝西泮之一粒眠等毒品，並於「爵士藍調PUB」等地分別賣出上開搖頭丸、愷他命及一粒眠予不特定人之行為，被告所辯，顯係事後委責之詞，不足採信，本件事證明確，被告此部犯行已堪認定，應依法論科。
三、按MDMA係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，愷他命則係同條例所規定之第三級毒品，安定、硝西泮則係同條例所規定之第四級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條第三項之販賣三級毒品罪、同條第四項之販賣第四級毒品罪。被告自販入後，其後繼續性之持有，屬於行為之繼續，其販賣毒品前後之持有毒品行為，即應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品之犯行，時間密接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定論以一罪，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。被告以一營利之目的，同時販入第二級毒品、第三級毒品及第四級毒品，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，及先連續後想像競合法則，從一重之連續販賣第二級毒品罪處斷。
四、被告係為自己利益而計算販入毒品應收回款項及回繳「建文」等之成本價，且其出售價格高於成本價，甚且明確記載其出售予陳韋呈搖頭丸之應收回款項，已如前述，公訴意旨認被告與陳韋呈間就販賣毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯，尚有未洽，併此敘明。被告前於八十九年間，因竊盜案件，經原審法院以八十九年度易字第1359號判處有期徒刑三月確定在案，於九十年三月十九日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。
五、扣案如附表一編號1、2所示含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命暨第四級毒品安定之綠色圓形藥錠（驗餘總淨重29.34公克）、含第二級毒品MDMA之淺綠色圓形藥錠（驗餘總淨重0.09公克）等毒品，如附表所示，均為違禁物，且均為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所規定之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依同條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。
六、按九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項中段增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品、第四級毒品若有正當理由得以持有，故第三、四級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第三、四級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第十八條第一項中段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品、第四級毒品，該查獲之第三級毒品、第四級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之。故本件扣案如附表二編號1、2所示之含第三級毒品愷他命成分之白色粉末（驗餘總淨重23.41公克）及如附表二編號8、9所示含第四級毒品成分之淺紅色藥錠（驗餘總淨重100.05公克），依上開說明，已不得依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬之，惟既係被告販賣第三級毒品及販賣第四級毒品犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收之。
七、如附表一所示毒品之外包裝（如附表二編號16所示）係被告所有供販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷命、第四級毒品安定所用之物；如附表二編號1至9所示物品之外包裝（如附表二編號17所載）分別係被告所有，供販賣第三級毒品愷他命，及販賣第四級毒品安定、硝西泮所用之物；含咖啡因、乙醯胺酚成分之白色粉末（如附表二編號3所示）、含咖啡因成分之白色粉末（如附表二編號4、5所示）、含乙醯胺酚成分之白色粉末（如附表二編號6、7所示），亦均為被告所有，供其販賣第三級毒品愷他命所用之物；扣案之帳冊1本、磅秤1台、分裝袋30個、大分裝袋52個、小分裝袋100個、行動電話1具（門號0000000000號）等物，亦均為被告所有，然因被告否認犯行，故上開扣案物品無從查明究係供被告販賣第二級毒品、或販賣第三級毒品抑或販賣第四級毒品所用之物，惟上開扣案物既均係供其販賣毒品所用之物，故均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又依據扣案帳冊所載：「回」字部分，應係記載被告因販售毒品已經得到財物之數額，自係被告因犯罪所得之財物，即前開理由欄二、（三）①、②、⑤所載部分，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於帳冊上所載其餘部分，因尚無積極證據證明被告確已收到販毒之價款，難認合計為被告因犯罪所得之財物，故不予諭知沒收，合予敘明。
八、至扣案之白色圓形藥錠4顆，經送鑑定結果，檢出Dicyclomine（係解痙劑）成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命、MDMA成分及第三級毒品愷他命成分，亦有上開內政部分刑事警察局94年4月12日刑鑑字第0940019237號鑑定書在卷可稽，並非違禁物，且乏證據證明供前述犯罪之用，爰不為沒收之諭知。
九、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查原判決疏未就被告因販賣毒品所得財物依法予以沒收，不無可議。本件被告之上訴意旨否認犯販賣毒品罪，固無理由，公訴人之上訴意旨指原審原判決量刑過輕亦非有據（按公訴人在九十四年八月二十六日所具上訴書雖表示對原判決不服提起上訴，惟未附具理由，並稱「理由後補」，於九十四年九月二日所具「補充上訴理由書」則僅對原判決關於販賣部分表示不服，故本院認僅就原判決關於販賣部分提起上訴），惟原判決就販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應將該部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告貪圖販賣毒品之利益，分別連續在「PUB」青少年大量聚集之處所販賣含第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品成分之毒品予他人，對社會治安及民眾身體健康影響，且扣得之毒品種類包含第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命及第四級毒品安定、硝西泮數種，且其數量甚鉅，其中搖頭丸之藥錠數量高達九十四顆、一粒眠藥錠數量更高達四百七十八顆，與其犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度暨犯罪態度等一切情狀，就販賣第二級毒品部分，量處有期徒刑捌年肆月，如附表一所示之物均沒收銷燬之，如附表二所示之物均沒收之，其所得財物新台幣貳拾陸萬參仟肆佰元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
十、至於被告所犯轉讓第四級毒品部分，被告在本院準備程序中予以撤回上訴，已告判決確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國94年11月2日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。