裁判字號：最高法院94年台上字第1644號刑事判決
裁判日期：民國94年03月31日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一六四四號
上訴人甲○○
號3樓選任辯護人 湯國杰 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月十八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二二八○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 葉梅杏 為男女朋友，自民國九十二年七月間起，在台北縣新店市○○路○○○巷○號（含一樓及地下室）租屋同居，並將平時所販賣之衣物置放於該址，嗣葉梅杏已支付訂金新台幣（下同）十萬元向屋主購買該房屋。至九十二年十月二十五日上午，雙方欲出外設攤販賣衣物時，因上訴人出門太晚，致無法找到適當之攤位，因而發生口角。葉梅杏遂與員工 徐逸純 逕自駕車經國道三號高速公路（即北二高）返回上址，上訴人則騎機車隨後追趕，並將機車騎上高速公路，遭警察舉發交通違規更加不滿，於返回後與葉梅杏繼續爭吵，並因葉梅杏將其私人衣物搬至陽台，乃思放火洩憤。上訴人遂先行購買二個塑膠桶，再至加油站購買三百餘元之無鉛汽油（約十餘公升），分裝於二個塑膠桶內，於同日下午四時十分許返回上址，見葉梅杏、徐逸純、及友人 黃嘉良 、 黃文鎮 、 孫婉茹 均在地下室，黃嘉良、黃文鎮、孫婉茹且在地下室北側中間之房間（即上訴人居住之房間）聊天，更氣憤難耐，乃基於放火燒燬現供人使用住宅之故意，將汽油潑灑在該房間地面、家具、衣物及客廳（即地下室中央堆放衣物處）等處。葉梅杏見狀質問上訴人要做什麼，上訴人揚言要同歸於盡，葉梅杏即要求其餘在場者先離開房間，徐逸純、黃嘉良乃退至樓梯處；孫婉茹、黃文鎮則在上訴人潑灑汽油時即先進入廁所；上訴人與葉梅杏站在該房間門外繼續爭吵。上訴人明知該處為現供人使用之住宅，屋內堆放之大量衣物均屬易燃物品，且地下室通風不良，葉梅杏所站立之位置距離樓梯處較遠，逃生不易，週圍並已潑灑汽油，若放火燃燒，因火燒迅速，除會燒燬住宅外，亦會發生葉梅杏死亡結果。上訴人對此有所預見，竟萌生葉梅杏死亡亦不違背其本意之殺人故意，持打火機點火，因未點著，復拾起報紙，以打火機點燃報紙後，不顧葉梅杏阻止，將點燃之報紙往葉梅杏身前丟擲而放火。火勢迅速沿潑灑之汽油向北側中間房間（即上訴人居住之房間）燃燒，葉梅杏之身體亦起火燃燒。上訴人於放火後迅速趕在徐逸純、黃嘉良之前，搶先逃離地下室衝上一樓，徐逸純、黃嘉良亦隨後逃離，葉梅杏因身體起火燃燒，乃奮力奔往廁所，經孫婉茹以蓮蓬頭噴水後，與孫婉茹、黃文鎮一同逃出地下室。嗣經消防隊迅速搶救，住宅之重要部分雖未燒燬，而未達喪失效用之程度，但該地下室北側中央房間、客廳（即地下室中央）受燒嚴重、西側房間入門附近、東側中央房間入門附近受燒較嚴重、西北側房間入門處所輕微受燒、一樓東北側房間受熱部分衣物表面熔化、其餘處所則受煙燻。而葉梅杏則受有全身體表面積百分之七十之二度至三度燒傷併吸入性嗆傷，其中百分之四十為二度燒傷，位於臉、前胸、腹、兩側上臂、兩側臀部及兩側大腿，百分之三十為三度燒傷，位於兩側小腿、兩側前臂及手部。同日下午速送新光吳火獅紀念醫院急救，同日晚上發出病危通知，經歷十餘次手術，始倖免於死亡，然因燒傷致有多處關節硬化及疤痕攣縮現象，仍持續治療、復健中等情。因而撤銷第一審判決，依想像競合犯改判論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。而同法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。原判決亦說明：「告訴人係向……偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，……若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序」（見原判決第四頁第十九至二十四行）。本件上訴人雖承認有潑灑汽油之行為，但始終否認以打火機點燃報紙放火。而原判決認定上訴人「以打火機將報紙點燃後，不顧被害人葉梅杏阻止，將點燃報紙往被害人葉梅杏身前丟擲而放火」，係以葉梅杏在檢察官偵查中及第一、二審審理時之指訴（指偵查卷第一八六至一八九頁、第一審卷第一四三至一五二頁、原審更㈠卷第九十二至九十四頁之筆錄），採為不利於上訴人之證據（見原判決第四頁第十三至十九行）。惟依卷內資料，葉梅杏在檢察官偵查中雖曾指訴上訴人以打火機點燃報紙放火，但此部分陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據。至於葉梅杏在第一審及原審所為之陳述，雖已依法具結，但係證述：「我（指葉梅杏）用打火機點了一次沒有點著，後來我就與甲○○（即上訴人）二人用打火機點來點去拉拉扯扯，後來事情就發生了，……其實這是一件意外」、「我記得我們拉拉扯扯轟一聲就著火了，……我沒有說（火燒起來是甲○○點的）我是說氣話說你不敢點我點，我有拿打火機作勢比一下，沒有點著，我就把打火機丟在地上，我和甲○○拉拉扯扯之後，就轟一聲（著火了）」（見第一審卷第一四五頁；原審更㈠卷第九十二頁、第九十三頁）。亦即葉梅杏於審判中，並未證述上訴人以打火機點燃報紙後，不顧伊之阻止，將點燃之報紙往其身前丟擲而放火。原判決以葉梅杏在偵查中未依法具結之陳述，採為上訴人以打火機點燃報紙放火之證據，與證據法則，已難謂無違。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決既認定，上訴人明知該同居之租屋處為現供人使用之住宅，當時除有葉梅杏在場外，尚有徐逸純、黃嘉良、黃文鎮、孫婉茹等人亦在場，該處且為地下室，堆放有大量之衣物均屬易燃品，並已潑灑汽油，若予放火燃燒，逃生不易，會發生死亡之結果，上訴人竟萌生殺人之不確定故意，以打火機點燃報紙後，予以放火。又證人徐逸純、黃嘉良亦分別指稱：「我雙腳燒傷」、「被告連在房間的人都一起潑（汽油）」、「我被氣爆彈出去」（以上見偵查卷第二十二頁；第一審卷第八十五頁、第八十六頁徐逸純之陳述）；「我手部、頸部灼傷」、「轟的一聲後，我的手就被燒到，我人趴在地上沒力」（以上見偵查卷第一七三頁；第一審卷第九十三頁黃嘉良之陳述）。另上訴人放火時，孫婉茹及其不良於行之男友黃文鎮尚在廁所內未及先行逃避，並據孫婉茹及目擊者徐逸純證述在卷（見第一審卷第八十一之一頁、第一八六頁、第一八八頁）。如均屬實，依此情形，上訴人之行為除侵害葉梅杏之生命法益未遂外，是否亦同時侵害徐逸純、黃嘉良、黃文鎮、孫婉茹等人之生命法益未遂，而為起訴效力所及？亦值斟酌，實情為何？因關法律之適用，為明真相，並維公平正義，自亦詳予查明，原審未根究明白，並於理由內為必要之敘述，遽行判決，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另證人黃嘉良雖指稱，上訴人係潑灑二桶汽油（見偵查卷第一七四頁；第一審卷第八十九頁、第九十四頁、第一○○頁）。惟上訴人始終辯稱伊雖購買二桶汽油，但僅潑灑一桶，另一桶置於地上（見偵查卷第一六二頁、第一六四頁、第一七四頁；第一審卷第一○○頁、第一八九頁；原審上訴卷第四十八頁、更㈠卷第九十九頁）；證人徐逸純、孫婉茹亦均稱，上訴人僅潑灑一桶汽油，另一桶置於走道上（見偵查卷第二十二頁；第一審卷第八十頁、第一八六頁背面）。究竟實情如何，攸關犯罪事實之認定，案經發回，應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年四月一日
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