裁判字號：臺灣高等法院100年再易字第66號民事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣高等法院民事判決
100年度再易字第66號再審原告 郭詩湧 再審被告 張滿翎 上列當事人間給付委任報酬事件，再審原告對於中華民國100年6月21日本院99年度上易字第142號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查本院99年度上易字第142號確定判決（下稱原確定判決），再審原告於民國（下同）100年7月4日收受判決正本，有送達證書可證（見原確定判決卷第339頁），再審原告於100年7月28日提起再審，核與上開規定相符，合先敘明。
二、本件再審意旨略以：㈠兩造間原訂有聘任契約（下稱系爭契約），約定以再審被告
名義登記為善德堂中醫診所（下稱系爭診所），而本件係再審被告先終止系爭契約，伊雖否認有合意終止契約之情形，但對於再審被告有片面終止契約之舉並不爭執（即原確定判決事實及理由欄貳、四、㈥點所載兩造不爭執之事項，下稱原確定判決所載第㈥點不爭執事項），依最高法院93年台上字第188號判決意旨，法院自應受該兩造不爭執事項拘束，再審被告既先於97年5月30日為終止系爭契約之意思表示，應已發生終止之效力，伊之被動於97年6月9日以另函再次終止兩造之契約，並未改變系爭契約已於97年5月30日終止之事實，本件即與民法第549條第2項之構成要件不符，乃原確定判決適用該條項規定，認定伊有於不利於再審被告時期終止系爭契約之情事，而命伊賠償損害，自屬適用法規顯有錯誤。
㈡依最高法院62年台上字第1536號判例意旨，民法第549條第2
項終止委任契約之損害，「係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬」，縱認伊應對再審被告負依該條項規定負賠償之責，原確定判決卻以兩造原先約定之每月報酬18萬元作為認定再審被告損害之依據，亦有違上開最高法院判例意旨。
㈢原確定判決適用醫師法及醫療法，錯誤認定伊未立即將系爭
診所之開業執照交付再審被告，導致再審被告無法另行開業而受有損害，惟依系爭契約約定，伊並無交付開業執照之義務，況伊未繳回開業執照，主管機關亦得直接作廢，再者，再審被告本不得任意辦理歇業，故伊之消極不作為並未影響再審被告之權利或造成損害，即無侵權行為可言，且再審被告主張其受有每月18萬元之損失，亦無依據。而本件係再審被告於97年5月30日即未到診所上班，應有民法第549條第2項但書規定「但因非可歸責於當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限」之適用，乃原確定判決適用同條項前段之規定，誤認伊未繳回開業執照，再審被告即無法另行開業而受有損害，未採用原確定判決所載第㈥點不爭執事項，適用法規亦顯有錯誤。
㈣再審被告於前訴訟程序主張門診診次增加後，其看診時數亦
增加，故請求伊給付加班費用，惟伊否認再審被告之看診時數增加，依舉證責任分配原則，應由再審被告舉證證明看診時數增加，乃原確定判決稱：「郭詩湧就每診僅3小時之有利事實，並未舉證以實其說，不能採信」，顯不當顛倒舉證責任。兩造間既係委任關係，屬責任制，即無適用勞動基準法加班費之規定，再審被告既同意該上班時間，應可認定再審被告默示同意該報酬，原確定判決認再審被告可事後主張加班費，均有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。
㈤依伊於系爭診所資料中找出之97年5月3日及97年5月24日門
診掛號收據，可知掛號費收據均係連號，就診號均係自第一位掛號之患者開始至最後一個病患為止，可證再審被告門診時間為早上3小時、下午3小時、晚上3小時無誤，並未超時加班，是本件亦有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由。
㈥並聲明：㈠原確定判決命再審原告給付再審被告新台幣（下
同）9萬1,162元及自97年12月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及該部分訴訟費用暨假執行均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告之訴及該部分假執行之聲請均駁回。㈢再審及前歷審訴訟費用由再審被告負擔。
三、再審被告因本件未行言詞辯論，致無其聲明及陳述可供記載。
四、經查：㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決參照）。又民事訴訟法第496條第1項第13款規定
，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服；但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用者而言。
㈡本件並無民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由之情形：
⒈原確定判決所載第㈥點不爭執事項係：「張滿翎於系爭診
所從事醫療服務至97年5月30日止，自97年5月31日起即未至系爭診所上班」（見原確定判決第5頁，本院卷第18頁），核兩造所不爭之事項係再審被告僅上班至97年5月30日，並非再審原告所主張係就系爭契約業於97年5月30日經再審被告終止乙節不爭執；參酌原確定判決「事實及理由欄」貳、六、㈠、⒈④點中所記載：「然而，郭詩湧雖曾主張：系爭契約於97年5月30日合意終止云云（見本院卷第211頁）。惟郭詩湧復否認系爭契約於97年5月30日合意終止情事（見原審卷第33頁背面），嗣經受命法官闡明後，明示：郭詩湧否認系爭契約於97年5月30日合意終止這件事，而係主張不是惡意不讓張滿翎履行系爭契約，其實郭詩湧沒有主張合意終止。系爭契約終止之時點為97年6月9日，因張滿翎收受郭詩湧970606信函而發生終止效力，係因郭詩湧行使終止權，而消滅系爭契約等語，復為張滿翎所不爭執（均見本院卷第221頁背面）。職是，系爭契約係於97年6月9日因郭詩湧終止而消滅，非於97年5月30日經兩造合意而終止，實堪確定。」等語（見原確定判決第7頁，本院卷第19頁），顯見前訴訟程序中兩造就系爭契約何時終止，並非無爭執，則再審原告主張原確定判決未採用兩造所不爭之事實，而適用法規顯有錯誤云云，即不足採。
⒉依原確定判決「事實及理由欄」貳、六、㈠、⒈⑧點之記
載：「準此可知，郭詩湧於97年6月9日終止系爭契約時，未即將張滿翎之開業執照返還，致依上⑥所示之規定，張滿翎無法另行執業，是張滿翎主張其因而受有損害，應屬可取。佐諸系爭診所於97年7月4日始經張滿翎申請經北市衛生局核准歇業，為兩造所無異詞（見上四之（一四）所述）；張滿翎依系爭契約每月薪資為18萬元，且張滿翎提出形式真正，而為郭詩湧不爭執（見本院卷第222頁背面）之國寶堂中醫診所、全家福中醫診所薪資明細表、合約書（均影本），月薪均達18萬元以上（見本院卷第49頁至第60頁）等節以察，則張滿翎主張系爭6月薪資為其於97年6月1日起至同月30日，因郭詩湧終止系爭契約所受之損害，應堪採信，實堪認定。」亦可知原確定判決並非認定再審被告得請求兩造間原先約定之報酬，而係參酌上開證據後認為系爭6月薪資為再審被告所受之損害，此核屬法院依職權認定事實，即與適用法規錯誤有間，自難認原確定判決有再審原告所指違反最高法院62年台上字第1536號判例意旨或有何適用法規顯有錯誤之情事。
⒊又依原確定判決「事實及理由欄」貳、六、㈠、⒈⑥點亦
明載：「再按，醫師應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申請執業登記，領有執業執照，始得執業。醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起三十日內報請原發執業執照機關備查。醫師變更執業處所或復業者，準用關於執業之規定。醫師法第8條第1項、第10條第1項、第2項分別定有明文。又醫療機關之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之。醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。醫療機構歇業、停業時，應於事實發生後三十日內，報請原發開業執照機關備查。醫療法第15條第1項前段、第18條第1項、第23條第1項亦有明定。而醫療機構歇業、停業，依本法第23條第1項規定報請備查時，應以書面並檢附開業執照及有關文件，送由原發給開業執照機關依下列規定辦理：歇業：註銷其開業登記及開業執照。停業：於其開業執照註明停業日期及理由後發還。醫療法施行細則第12條第1項規定甚明。據此而論，醫師於執業前，需向主管機關申請執業登記，領得執業執照後，始得執業。倘醫療機構有歇業、停業時，負責醫師應以書面檢附開業執照及有關文件，向原發開業執照機關辦理，至為明灼。」等語（見原確定判決第8頁，本院卷第19頁反面）。則原確定判決認定再審原告未即將系爭診所之開業執照交予再審被告，致再審被告無法另行開業而受有損害，尚難認有何適用法規顯有錯誤可言。再審原告復主張其無交付開業執照義務，主管機關亦得將開業執照直接作廢，且再審被告本不得任意辦理歇業，原確定判決未採用原確定判決所載第㈥點不爭執事項，認定再審被告受有損害，有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，然原確定判決並無未採用前揭不爭執事項，已如前述，觀諸再審被告之上開主張，核亦屬法院依職權認定事實之範圍，均難認本件有其所指之再審事由。
⒋再依原確定判決「事實及理由欄」貳、六、㈠、⒍②、③
點所載：「次查，張滿翎主張：自97年1日1日至同年3月
31日起，伊由9診變更為10診後，排班時間變成星期一、
二、四、五下午及晚上、星期三早上、星期六下午及晚上（每兩週一次）等事實，為郭詩湧所不爭執（見本院卷第
326頁背面），惟辯稱：工作時間變更為早上3小時（9：00-12：00）、下午3小時（15：00-18：00）、晚上3小時（18：30-21：30），每診只有各3小時云云。但此事實為張滿翎所否認，郭詩湧就此有利事實復未舉證以實其說，尚難採信，應認張滿翎各診別之工作起訖時間，仍與系爭契約約定之班表相同，應堪認定。」、「再查，張滿翎另以：自97年4日1日至同年5月30日起，伊每週為10診，排班時間為星期一、二、四、五下午及晚上、星期三早上、星期六下午及晚上（每兩週一次）等事實，為郭詩湧所不爭執（見本院卷第326頁背面），惟辯稱：每診工作時間為3小時云云。就此，張滿翎自承：下午班自15：00開始，較97年1月至3月之下午班少1小時等語（見本院卷第327頁），查與郭詩湧所述相符，應可確定。至郭詩湧所辯其餘事實，則為張滿翎所否認，郭詩湧就每診僅3小時之有利事實，並未舉證以實其說，不能採信，而當認張滿翎其餘各診別之工作起訖時間，仍與系爭契約約定之班表相同，堪予認定。」（見原確定判決第13、14頁，本院卷第22頁正反面），可知原確定判決係認再審原告既已肯認再審被告前揭關於排班時間之主張，且再審被告部分所陳亦與再審原告抗辯相符，而認就其所辯應負舉證責任，自難認有何再審原告所指違反舉證責任分配之情事；另依原確定判決「事實及理由欄」貳、六、㈠、⒍⑤點亦明載：「至於，郭詩湧雖辯稱：系爭契約為委任契約性質，無勞基法加班費規定之適用云云。惟查，張滿翎非依勞基法為請求權基礎（見本院卷第233頁），故無贅敘勞基法適用問題之必要。」（見原確定判決第14頁，本院卷第22頁反面）堪認原確定判決並未適用勞基法有關加班費之規定，另就再審被告是否有默示同意關於報酬，或再審被告主張其受有每月18萬元之損失有無依據，亦屬法院職權認定範圍，核均無民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由可言。
㈢本件亦無民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由之適用：
再審原告固主張依97年5月3日及同年月24日善德堂中醫診所門診掛號收據，可證明伊無超時加班之問題云云，惟上開收據早於本件前訴訟程序即已存在，並非再審原告於前訴訟程序所不知，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物，揆諸首揭說明，即與該款規定不符，亦不得據以為再審理由。
五、綜上所述，再審原告之主張，為事實審法院職權行使之範圍，非屬民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤；且再審原告所提出之門診收據亦非於前訴訟程序所不知，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之證物，自無同條項第13款規定之適用。故再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1、13款規定，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條、第78條判決如主文。
中華民國100年11月24日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官劉坤典法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年11月25日
書記官魏汝萍