裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第142號民事判決
裁判日期：民國100年06月21日
裁判案由：給付委任報酬
臺灣高等法院民事判決99年度上易字第142號上訴人即被上訴人 張滿翎 被上訴人即上訴人 郭詩湧 訴訟代理人 沈孟賢 律師複代理人 陳祥彬 律師
賴俊睿 律師上列當事人間給付委任報酬事件，上訴人各對於民國98年12月10日臺灣 臺北 地方法院第一審判決（98年度訴字第563號）提起上訴，張滿翎並為訴之追加，本院於100年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命郭詩湧給付超過新臺幣玖萬壹仟壹佰陸拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，張滿翎在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
郭詩湧其餘上訴駁回。
張滿翎之上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含訴之追加部分）訴訟費用由郭詩湧負擔百分之十五，餘由張滿翎負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、第按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。同法第446條第1項亦有明定。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條等規定自明，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。至所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、經查，上訴人即被上訴人張滿翎（下稱張滿翎）關於請求被上訴人即上訴人郭詩湧（下稱郭詩湧）應給付民國97年6月份薪資新臺幣（下同）18萬元部分（下稱系爭6月薪資），原係依民法第549條第2項規定為請求權基礎（下稱原起訴部分）。惟於本院追加依侵權行為及給付遲延等規定為請求（見本院卷第120頁至第121頁，下稱追加起訴部分），核與原起訴部分之基礎事實同一，且郭詩湧無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷第326頁至第327頁），是依上一之規定及說明意旨，應予准許，附此說明。
貳、實體方面
一、張滿翎主張：伊與郭詩湧間訂有聘任契約（下稱系爭契約），每月保障薪資18萬元，並以伊名義登記為善德堂中醫診所所長（該診所下稱系爭診所），兩造間為委任關係。惟：㈠郭詩湧積欠伊97年5月、6月薪資共36萬元（97年5月薪資下稱系爭5月薪資，與系爭6月薪資合則稱系爭薪資）尚未支付。㈡依行規兩造須共同負擔中醫師公會入會費3萬元（下稱系爭入會費），郭詩湧竟自伊薪水中扣除，故應給付伊1萬5000元。㈢郭詩湧預扣伊薪資所得稅款11萬8151元（下稱系爭所得稅），現系爭契約已經終止，自應返還系爭所得稅。
㈣依兩造間合作之慣例，郭詩湧應為伊繳納伊配偶 蔡琴 之健保費，惟郭詩湧並未繳納，積欠1萬9558元（下稱系爭健保費）。㈤伊為辦理系爭診所歇業事宜，僱工將招牌翻面，花費1萬元（下稱系爭僱工費），應由郭詩湧負擔。㈥郭詩湧擅自增加伊97年1月1日至97年3月31日工作時數共24小時，應給付超時工作報酬6萬8181元（下稱系爭3月加班費），97年4月及5月各增加6小時，應給付超時工作報酬1萬6368元（下稱系爭4月加班費，與系爭3月加班費合稱系爭加班費）等語。爰依系爭契約關係，提起本件訴訟，並聲明：㈠郭詩湧應給付伊60萬7258元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、郭詩湧則以：兩造均為中醫師，於96年9月間簽訂系爭契約，由伊出資成立系爭診所，委任張滿翎擔任負責人，系爭診所內之生財器具皆由伊提供。又系爭診所於臺北富邦銀行股份有限公司內湖分行（下稱富邦內湖分行）設立之第000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）存摺及大小章，均由伊保管支用，張滿翎僅每月領取18萬元之報酬。惟張滿翎於系爭契約期間，屢與工作人員、病患發生爭執，並自97年5月31日起無故曠職，且未經伊同意，擅自於97年6月2日向臺北市政府衛生局（下稱北市衛生局）辦理系爭診所歇業登記。嗣雖延後辦理，仍於同年7月4日再度申請歇業申請，導致系爭診所無法營運，造成伊極大損失。伊雖未給付系爭5月薪資予張滿翎，惟張滿翎自97年5月31日起無故曠職，應按比例扣除該日薪資5806元，是張滿翎得領取之系爭5月薪資為17萬4194元。至系爭6月薪資，因張滿翎主張兩造合意上班到97年5月30日，則自該日起，系爭契約即已合意終止。縱非合意終止，張滿翎自97年5月31日即開始曠職，經伊於97年6月4日以古亭郵局第1391號存證信函（下稱970604信函）催告其恢復系爭診所之營業，仍置之不理，伊即於97年6月6日以郵局第1412號存證信函（下稱970606信函）終止系爭契約，故張滿翎不得請求系爭6月薪資。依系爭契約第1條約定，系爭診所招牌為伊所有，張滿翎無權翻動，自不得請求系爭僱工費。又兩造間係委任關係，不適用勞基法，關於報酬均由兩造約定，自無勞動基準法（下稱勞基法）加班費規定之適用，是伊依約支付張滿翎每月18萬元之薪資，並未短付，自無給付系爭加班費之義務。至張滿翎其餘請求，均未舉證以實其說，皆屬無據。況縱張滿翎之主張有理由，惟張滿翎擅於97年7月18日，將系爭帳戶款項37萬2022元（下稱系爭帳戶款項）結清並提領一空，伊自得以系爭帳戶款項債權抵銷張滿翎之請求等語置辯，並聲明：㈠張滿翎於原審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經原審判決郭詩湧應給付張滿翎18萬元，及自97年12月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告，且駁回張滿翎其餘之訴。張滿翎、郭詩湧各就原審判決不利部分提起上訴，張滿翎之上訴聲明為：㈠原判決不利於張滿翎部分廢棄。㈡郭詩湧應再給付張滿翎42萬7258元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第326頁，至張滿翎於本院卷第20頁、第104頁、第164頁上訴聲明所指「郭詩湧應再給付張滿翎42萬7285元」，應為「郭詩湧應再給付張滿翎42萬7258元」之誤）。郭詩湧答辯聲明：上訴駁回。郭詩湧之上訴聲明為：㈠原判決不利於郭詩湧部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張滿翎於原審之訴及假執行之聲請均駁回。張滿翎答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第164頁背面至第165頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）兩造於96年9月10日簽訂系爭契約，由郭詩湧聘請張滿翎擔任設於臺北市○○區○○路1段104號系爭診所之開、執業醫師。系爭契約期間自96年10月1日至97年9月30日，每月保障薪資18萬元。
（二）兩造約定中央健康保險局核定之醫療費用匯入系爭帳戶，系爭帳戶之印章、存摺均由郭詩湧保管，金額由郭詩湧提領使用。張滿翎於97年7月間，至富邦內湖分行結清系爭帳戶，富邦內湖分行將系爭帳戶內餘額37萬2022元（即系爭帳戶款項）交付張滿翎。
（三）郭詩湧於97年1月至3月，每月給付張滿翎19萬元薪資，97年4月則給付18萬元薪資，惟郭詩湧尚未給付張滿翎系爭5月薪資。
（四）張滿翎於97年3月至5月間，星期六上班日為3月8日、3月22日、4月5日、4月19日、5月3日、5月17日。
（五）郭詩湧未為蔡琴給付系爭健保費，復未給付系爭加班費。
（六）張滿翎於系爭診所從事醫療服務至97年5月30日止，自97年5月31日起即未至系爭診所上班。
（七）郭詩湧於97年6月4日以970604信函（見原審98年度訴字第563號卷【下稱原審卷】第22頁至第25頁、原審97年度審訴字第2325號卷【下稱原審審訴卷】第25頁至第28頁）發函給張滿翎，張滿翎於97年6月6日收到。
（八）郭詩湧於97年6月5日傳真給張滿翎切結書（見原審審訴卷第77頁，下稱系爭切結書）。
（九）郭詩湧於97年6月6日以970606信函，向張滿翎為終止系爭契約之意思表示，970606信函由蔡琴於97年6月9日收受。
（一０）張滿翎於97年6月9日寄發郵局存證信函00190號（見原
審審訴卷第64頁至第66頁，下稱970609信函）予郭詩湧，郭詩湧業已收到。
（一一） 林朝暉 於97年6月10日在系爭診所看診之親筆簽名為真正（見原審審訴卷第105頁，下稱林朝暉書據）。
（一二）兩造曾於97年6月19日、97年7月17日先後進行勞資爭議調解（見原審審訴卷第78頁至80頁，下合稱勞資爭議資料）。
（一三）張滿翎於97年7月4日自行僱工將系爭診所之招牌翻面，花費系爭僱工費1萬元。
（一四）張滿翎申請經北市衛生局核准系爭診所自97年7月4日歇業。
（一五）郭詩湧於98年3月24日當庭將張滿翎之開業執照交還於張滿翎，系爭診所之印鑑目前仍在郭詩湧處。
（一六）上揭事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第165頁背面）之系爭契約、北市衛生局97年7月8日北市衛醫護字第09733307800號函、收據、系爭診所基本資料、系爭帳戶存摺影本、970606信函、醫療機構開業執照、970604信函、970609信函、系爭切結書、勞資爭議資料、林朝暉書據（均影本）附卷可稽（分別見臺灣士林地方法院97年度訴字第1376號卷【下稱士林地院卷】第11頁至第13頁、原審審訴卷第22頁至第31頁、第64頁至第66頁、第77頁至第79頁、第105頁、原審卷第22頁至第25頁），自堪信為真實。
五、經本院於100年4月28日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第165頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）張滿翎請求郭詩湧應返還報酬及支出費用等，有無理由？
１、系爭薪資？金額若干？
２、系爭入會費？金額若干？
３、系爭所得稅？金額若干？
４、系爭健保費？金額若干？
５、系爭僱工費？金額若干？
６、系爭加班費？金額若干？
（二）郭詩湧以對於張滿翎自系爭帳戶領取之系爭帳戶款項債權主張抵銷，有無理由？
六、茲就爭點分別論述如下
（一）張滿翎請求郭詩湧應給付系爭薪資、系爭所得稅、系爭僱工費、系爭加班費合計46萬3184元，為有理由。逾此部分之請求，則屬無據。
１、張滿翎得向郭詩湧請求系爭薪資36萬元。①郭詩湧雖自承未給付系爭5月薪資，惟辯稱：張滿翎自97
年5月31日起無故曠職，應按比例扣除該日薪資5806元，故張滿翎得領取之系爭5月薪資為17萬4194元。而張滿翎稱兩造合意自97年5月30日起終止系爭契約，自不得請求系爭6月薪資云云。
②經查，郭詩湧尚未給付系爭5月薪資；張滿翎於系爭診所
從事醫療服務至97年5月30日止，自97年5月31日起即未至系爭診所上班等節，為兩造所不爭執（見上四之（三）、
（六）所示），自堪認為實在。又郭詩湧於97年6月4日以970604信函發函給張滿翎、於97年6月5日傳真給張滿翎系爭切結書、於97年6月6日以970606信函向張滿翎為終止系爭契約之意思表示；張滿翎於97年6月9日寄發970609信函予郭詩湧等情，亦為兩造所無異詞（見上四之（七）至（一０）所示），亦當認為真正。
③準此，觀諸970604信函、系爭切結書、970606信函、9706
09信函等內容，再佐以臺灣士林地方法院檢察署檢察官98年度偵字第1628號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署98年度上議字第2789號處分書之記載（分見外置之臺灣高等法院檢察署98年度上議字第2789號妨害名譽案件影印卷）以考，足悉兩造於97年4月25日之後，即屢生爭執，至97年6月初，則以存證信函為意思表示或訊息傳遞，堪予確定。
④然而，郭詩湧雖曾主張：系爭契約於97年5月30日合意終
止云云（見本院卷第211頁）。惟郭詩湧復否認系爭契約於97年5月30日合意終止情事（見原審卷第33頁背面），嗣經受命法官闡明後，明示：郭詩湧否認系爭契約於97年5月30日合意終止這件事，而係主張不是惡意不讓張滿翎履行系爭契約，其實郭詩湧沒有主張合意終止。系爭契約終止之時點為97年6月9日，因張滿翎收受郭詩湧970606信函而發生終止效力，係因郭詩湧行使終止權，而消滅系爭契約等語，復為張滿翎所不爭執（均見本院卷第221頁背面）。職是，系爭契約係於97年6月9日因郭詩湧終止而消滅，非於97年5月30日經兩造合意而終止，實堪確定。
⑤復按，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人
之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。民法第549條第1項、第2項本文分別定有明文。而此所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年臺上字第1536號判例意旨參照），乃指他方所受損害及所失利益之損失。
⑥再按，醫師應向執業所在地直轄市、縣（市）主管機關申
請執業登記，領有執業執照，始得執業。醫師歇業或停業時，應自事實發生之日起三十日內報請原發執業執照機關備查。醫師變更執業處所或復業者，準用關於執業之規定。醫師法第8條第1項、第10條第1項、第2項分別定有明文。又醫療機關之開業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請核准登記，經發給開業執照，始得為之。醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責。私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。醫療機構歇業、停業時，應於事實發生後三十日內，報請原發開業執照機關備查。醫療法第15條第1項前段、第18條第1項、第23條第1項亦有明定。而醫療機構歇業、停業，依本法第23條第1項規定報請備查時，應以書面並檢附開業執照及有關文件，送由原發給開業執照機關依下列規定辦理：歇業：註銷其開業登記及開業執照。停業：於其開業執照註明停業日期及理由後發還。醫療法施行細則第12條第1項規定甚明。據此而論，醫師於執業前，需向主管機關申請執業登記，領得執業執照後，始得執業。倘醫療機構有歇業、停業時，負責醫師應以書面檢附開業執照及有關文件，向原發開業執照機關辦理，至為明灼。
⑦第查，郭詩湧於原審98年3月24日言詞辯論期日，當庭將
張滿翎之開業執照交還於張滿翎等情，為兩造所無異詞（見上四之（一五）所載），且有原審言詞辯論期日筆錄可據（見原審審訴字卷第107頁背面），自堪認為真實。又張滿翎主張：伊自系爭診所離職後，至97年8月7日始在新北市○○區○○路向德中醫診所任職中醫師等情，復為郭詩湧所不爭執（均見本院卷第221頁背面），亦當認為實在。
⑧準此可知，郭詩湧於97年6月9日終止系爭契約時，未即將
張滿翎之開業執照返還，致依上⑥所示之規定，張滿翎無法另行執業，是張滿翎主張其因而受有損害，應屬可取。佐諸系系爭診所於97年7月4日始經張滿翎申請經北市衛生局核准歇業，為兩造所無異詞（見上四之（一四）所述）；張滿翎依系爭契約每月薪資為18萬元，且張滿翎提出而形式真正為郭詩湧不爭執（見本院卷第222頁背面）之國寶堂中醫診所、全家福中醫診所薪資明細表、合約書（均影本），月薪均達18萬元以上（見本院卷第49頁至第60頁）等節以察，則張滿翎主張系爭6月薪資為其於97年6月1日起至同月30日，因郭詩湧終止系爭契約所受之損害，應堪採信，實堪認定。
⑨從而，張滿翎主張郭詩湧於系爭契約期限屆至前，即於97
年6月9日終止系爭契約，致其受有損害，而請求系爭6月薪資，應屬有據。另郭詩湧對於尚未將系爭5月薪資給付張滿翎等情，亦不爭執（見上四之（三）所載），以故，張滿翎得分別依系爭契約約定、民法第549條第2項規定，分別向郭詩湧請求系爭5月薪資、系爭6月薪資，即系爭薪資36萬元，應堪認定。至張滿翎就系爭6月薪資部分，另為追加起訴部分（見上壹之二所載），不論其結果如何，均不影響上開結論，故無贅敘之必要，附此指明。
２、張滿翎不得向郭詩湧請求系爭入會費。①張滿翎係主張：郭詩湧與伊約定於工作滿2年後，給付全
部入會費，滿一年則付系爭入會費（即一半），且依民法第546條規定，此為受任人委任事務支出之必要費用，況郭詩湧已將系爭入會費從薪資中扣除，自應返還云云。
②第查，遍觀系爭契約，並無系爭入會費應由郭詩湧負擔之
終定。而張滿翎關於兩造就系爭入會費約定之主張，既為郭詩湧所否認，自應由張滿翎就此約定之有利事實，負舉證之責。惟張滿翎僅空言主張，並未舉證以實其說，已難採信。況系爭契約尚未滿一年即已終止，依張滿翎上開所述之約定，郭詩湧顯無給付系爭入會費之義務，至為明灼。
③再者，審諸張滿翎陳稱：系爭入會費是口頭約定，郭詩湧
先幫伊繳，可是在發給伊之第一個月薪資時，扣了1萬5000元（見原審一卷第87頁之交易明細）；但郭詩湧則稱：
係伊先墊繳才從薪資扣回來等語（以上陳述均見本院卷第222頁）以考，足徵張滿翎所稱之口頭約定，尤難採取。
蓋倘有系爭入會費之約定，郭詩湧焉有代為墊繳之必要。且郭詩湧扣回該墊繳之系爭入會費，張滿翎未為異議，益見其所稱口頭約定，不能採取。
④復按，醫師執業，應加入所在地醫師公會。醫師公會不得
拒絕具有會員資格者入會。醫師法第9條定有明文。又受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第546條第1項亦有明定。
但此所謂必要費用，乃指處理委任事務不可或缺之費用。易言之，此費用需客觀上確有必要，始得向委任人請求，而非由受任人依其主觀為認定。
⑤卷查，郭詩湧既係聘任張滿翎擔任系爭診所之開業、執業
醫師，張滿翎自應加入中醫師公會始得執業，以履行其契約義務。職是，因加入中醫師公會而支出系爭入會費，乃張滿翎為履行系爭契約準備行為所生之費用，而非屬處理系爭契約委任事務不可或缺之費用。是揆諸上④所示之規定及說明意旨，可知張滿翎依民法第546條第1項規定而為請求，亦非可取。
⑥職此，張滿翎基於系爭契約約定或民法第546條第1項規定，均不得向郭詩湧請求系爭入會費，洵堪認定。
３、張滿翎得向郭詩湧請求系爭所得稅8608元，逾此部分之請求，則屬無據。
①張滿翎另以：依系爭契約第7條約定，薪資綜合所得稅現
由郭詩湧保管，系爭契約既已終止，郭詩湧應予返還云云。
②然按，「每月底薪新台幣元。每月保障薪資新台幣18萬元
整（含證照）。每月由甲方（按即郭詩湧）暫扣乙方（張滿翎）薪資綜合所得稅。」「診所之醫療所得與應納稅捐由甲方負責，與乙方無關。」系爭契約第七條、第十條分別載有明文（見原審審訴字卷第21頁）。由是可見，依系爭契約約定，郭詩湧得暫扣張滿翎之薪資綜合所得稅，而系爭診所之醫療所得與應納稅捐，亦由郭詩湧負擔，堪予確定。
③第查，郭詩湧於97年1月至3月，每月給付張滿翎19萬元薪
資，97年4月則給付18萬元薪資等情，為兩造所不爭執（見上四之（三）所示），則郭詩湧顯未預扣系爭所得稅，甚為明顯。
④再查，徵諸一般經驗，果郭詩湧有扣繳系爭所得稅，則必
代繳至稅捐機關，而張滿翎於98年申報97年度綜合所得稅時，系爭診所之所得資料必將呈現扣繳、代繳等相關情事。若系爭診所僅出具所得資料而無扣繳、代繳情形，張滿翎早能取得相關證據，而為系爭所得稅之證明文件。然而，張滿翎僅空言主張，並未提出證據以實其說，自難採信。
⑤另查，系爭契約第10條約定之真意，乃因張滿翎為系爭診
所名義上之負責人，中央健保局台北分局將其給付系爭診所之醫療費用總額，開立扣繳憑單（如本院卷第134頁所示，下稱系爭扣繳憑單）給張滿翎，造成系爭扣繳憑單之給付總額，高於張滿翎實際支領之薪資，該部分發生之稅款則由郭詩湧負責繳納。是以，依系爭契約第10條約定，郭詩湧自承此部分應給付張滿翎8608元（見本院卷第213頁至第214頁），而張滿翎對於郭詩湧之計算並無異詞（參見本院卷第132頁至第133頁；第138頁），自堪認定。
⑥至於，張滿翎個人之其餘綜合所得稅，系爭契約並無應由
郭詩湧給付之約定，張滿翎自不得向郭詩湧請求。準此，張滿翎得向郭詩湧請求之系爭所得稅為8608元，逾此部分之請求，則非可採。
４、張滿翎不得向郭詩湧請求系爭健保費。①張滿翎另主張：依兩造合作期間之慣例，郭詩湧應每月均
繳納伊及蔡琴之健保費，惟郭詩湧未繳納，故郭詩湧給付系爭健保費云云，並提出法務部行政執行署台北執行處執行命令影本、補發繳款單影本及投保單位（被保險人）欠費明細表、系爭診所97年3月份薪資明細表、存戶交易明細表等附卷為憑（見原審審訴卷第81至92頁、原審卷第15至21頁）。
②惟查，關於張滿翎之報酬給付，系爭契約第7條、第8條已
有明定，但無郭詩湧應給付系爭健保費之約定。而張滿翎提出之3月份薪資明細表固有健保費之扣繳（見本院卷第61頁），但不能證明係扣除蔡琴部分之健保費。另張滿翎提出之銀行存摺客戶交易明細表影本（見原審審訴卷第87頁至第92頁），亦無從證明郭詩湧給付系爭健保費之義務，至為明悉。
③此外，關於系爭健保費應由郭詩湧負擔之事實，張滿翎未
能舉證以實其說，自不能憑其空言，即予採信。是以，張滿翎不得向郭詩湧請求系爭健保費，堪予認定。
５、張滿翎得向郭詩湧請求系爭僱工費1萬元。①郭詩湧辯稱：依系爭契約第1條約定，招牌所有權屬伊所
有，張滿翎擅自拆除，伊未追究其侵權之責，張滿翎焉得請求系爭僱工費云云。
②惟按，承上１之⑥之規定所示，倘醫療機構有歇業、停業
時，負責醫師應以面檢附開業執照及有關文件，向原發執業執照機關辦理。且醫療機構依本法第23條第1項規定歇業或受撤銷廢止開業執照處分者，應將其招牌拆除，醫療法施行細則第13條復有明定。
③經查，系爭契約業於97年6月9日因郭詩湧終止而消滅，業
經認定如上１之④所述。是則，張滿翎自斯時起，即非系爭診所之負責人，當應依上揭規定，向原發執業執照機關辦理相關程序，並將系爭診所之招牌拆除，至為明顯。
④又查，張滿翎於97年7月4日自行僱工將系爭診所之招牌翻
面，花費系爭僱工費1萬元等情，此為兩造所不爭執（見上四之（一三）所示）。據此，承上２之④之規定及說明意旨，系爭僱工費應屬張滿翎因處理系爭契約之歇業事務，而支出之必要費用，自得向郭詩湧請求，甚為明顯，而堪認定。郭詩湧上開所辯，要與上開規定有違，自非可取，併此指明。
６、張滿翎得向郭詩湧請求系爭加班費8萬4576元。①經查，系爭契約原約定張滿翎每週9診之工作時間分別為
早上3小時（9：00-12：00）、下午2小時半（14：00-16：30）、晚上5小時半（16：30-22：00）等情，此觀諸系爭契約第六條約定（見原審審訴卷第21頁）即明。惟張滿翎主張：其後排班時間為星期一、三、六早上、星期二、
四、五下午及晚上，合計上班時間為每週33小時等情，為郭詩湧所無異詞（見本院卷第326頁背面）。是以，佐諸系爭契約第七條約定每月保障薪資為18萬元，則張滿翎每小時保障薪資約為1364元（計算式：180000÷【33×4】＝1364，元以下四捨五入）。
②次查，張滿翎主張：自97年1日1日至同年3月31日起，伊
由9診變更為10診後，排班時間變成星期一、二、四、五下午及晚上、星期三早上、星期六下午及晚上（每兩週一次）等事實，為郭詩湧所不爭執（見本院卷第326頁背面），惟辯稱：工作時間變更為早上3小時（9：00-12：00）、下午3小時（15：00-18：00）、晚上3小時（18：30-
21：30），每診只有各3小時云云。但此事實為張滿翎所否認，郭詩湧就此有利事實復未舉證以實其說，尚難採信，應認張滿翎各診別之工作起訖時間，仍與系爭契約約定之班表相同，應堪認定。
③再查，張滿翎另以：自97年4日1日至同年5月30日起，伊
每週為10診，排班時間為星期一、二、四、五下午及晚上、星期三早上、星期六下午及晚上（每兩週一次）等事實，為郭詩湧所不爭執（見本院卷第326頁背面），惟辯稱：每診工作時間為3小時云云。就此，張滿翎自承：下午班自15：00開始，較97年1月至3月之下午班少1小時等語（見本院卷第327頁），查與郭詩湧所述相符，應可確定。至郭詩湧所辯其餘事實，則為張滿翎所否認，郭詩湧就每診僅3小時之有利事實，並未舉證以實其說，不能採信，而當認張滿翎其餘各診別之工作起訖時間，仍與系爭契約約定之班表相同，堪予認定。
④是故，張滿翎變更為10診後，每週工作時數為35小時，再
加上每月兩週週六共16小時，則97年1月至3月每月合計工作時數為156小時（計算式：35×4＋16＝156），較諸變更前9診之工作時數增加24小時。至97年4月至5月每月合計工作時數為138小時（計算式：【7×4＋3】×4＋14＝138），較諸變更前9診之工作時數增加6小時，均堪認定。
⑤至於，郭詩湧雖辯稱：系爭契約為委任契約性質，無勞基
法加班費規定之適用云云。惟查，張滿翎非依勞基法為請求權基礎（見本院卷第233頁），故無贅敘勞基法適用問題之必要。況郭詩湧於97年1月至3月，每月給付張滿翎19萬元薪資，此為郭詩湧所不爭執（見上四之（三）所述，並參本院卷第61頁之薪資表所示）。倘自97年1月起變更診別不得增加報酬，郭詩湧焉須每月多給付1萬元予張滿翎。基此可知，張滿翎上開所辯，要屬圖卸之詞，不足採信。
⑥因是，細繹系爭契約第6條、第7條之約定意旨，可見每週
上班9診與每月保障薪資18萬元間，應屬兩造締結系爭契約時，關於工作時間與報酬關係約定之真意。故承上①所述，張滿翎每小時保障薪資約為1364元，實堪確定。⑦從而，承上②、③、④所示，張滿翎於97年1月1日至同年
3月，每月增加工作時數共24小時，扣除郭詩湧每月增加之1萬元報酬外，每月應再給付報酬2萬2736元（計算式：
1364×00000000＝22736），合計應再給付之系爭3月加班費為6萬8208元（計算式：22736×3＝68208）。又張滿翎於97年4月、5月各增加6小時，郭詩湧則應再給付之系爭4月加班費為1萬6368元（計算式：1364×6×2＝16368），亦屬有據。職是，張滿翎得向郭詩湧請求系爭加班費8萬4576元（計算式：68208＋16368＝84576，並參見原審審訴字卷第63頁之計算式），堪以認定。
⑧準此，承上１、３、５及上⑦所述，張滿翎得請求郭詩湧
給付系爭薪資、系爭所得稅、系爭僱工費、系爭加班費合計46萬3184元（計算式：360000＋8608＋10000＋84576＝
463184），為有理由。逾此部分之請求，則屬無據。
（二）郭詩湧以對於張滿翎自系爭帳戶領取之系爭帳戶款項債權而主張抵銷，應屬有據。是故，張滿翎得請求郭詩湧給付為9萬1162元及其法定遲延利息部分，其餘部分均屬無據。
１、第查，張滿翎於97年7月間，至富邦內湖分行結清系爭帳戶，富邦內湖分行將系爭帳戶款項交付張滿翎等情，為兩造所無異詞（見上四之（二）所載），自堪認為真正。
２、次查，審諸系爭契約第一條約定「甲方（即郭詩湧）成立善德堂中醫診所（含內部裝潢、招牌、器械、藥材）全部為甲方所有。」；系爭契約第九條約定「診所之印鑑為甲方所有，負責醫師章由乙方（即張滿翎）交甲方保管」；，張滿翎為郭詩湧聘請之開、執業醫師，每月保障薪資18萬元，業經認定如上所示；張滿翎自承：系爭帳戶款項應為郭詩湧所有（見本院卷第104頁）等節以考，顯見系爭帳戶款項應為郭詩湧所有，要無疑義。原審誤認系爭帳戶款項為系爭診所所有云云，尚有未洽。
３、復按，受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。民法第541條第1項定有明文。是故張滿翎於系爭契約終止後，於97年7月間至富邦內湖分行結清其名義之系爭帳戶，仍屬處理委任事務，當應將系爭帳戶款項交付郭詩湧，甚為明顯。據此，郭詩湧抗辯：得以系爭帳戶款項債權抵銷張滿翎之請求等語，應可採取。
４、承上（一）所述，張滿翎得向郭詩湧請求46萬3184元，經郭詩湧以系爭帳戶款項債權抵銷後，尚得請求9萬1162元（計算式：0000000000000【見上四之（二）所示之金額】＝91162），即堪認定。至張滿翎其餘部分之請求，即為無理由。
５、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段分別定有明文。
６、末查，郭詩湧於97年12月10日收受張滿翎之起訴狀繕本（見原審審訴卷第11頁）。是則，張滿翎就上開9萬1162元部分，請求郭詩湧給付自97年12月11日起，按週年利率5％計算之法定遲延利息，應屬有理由。至張滿翎其餘部分之法定遲延利息請求，則屬無據。
七、綜上所述，張滿翎主張分別基於民法第549條第2項規定、第546條第1項規定、系爭契約約定（參見本院卷第120頁、第232頁、第164頁），請求郭詩湧給付60萬7258元及自97年12月11日起算之法定遲延利息，於9萬1162元及自97年12月11日起算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此部分，則無理由。原審就超過上開應准許部分（即命郭詩湧給付8萬8838元本息部分，計算式：000000000000＝88838），為郭詩湧敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。郭詩湧上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應駁回張滿翎此部分於原審之訴，且其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。至原審就㈠該應准許張滿翎之請求部分（即命郭詩湧給付張滿翎9萬1162元本息部分）判命郭詩湧給付，並為假執行之宣告；㈡其餘不應准許張滿翎之請求部分（即駁回張滿翎42萬7258元本息之請求部分），分別為郭詩湧、張滿翎敗訴之判決，並駁回張滿翎42萬7258元本息部分之假執行聲請，理由雖有未當，但結論並無二致，仍應予維持。兩造此部分之上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，均為無理由，應分別駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，郭詩湧之上訴為一部有理由，一部無理由，張滿翎之上訴、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第
449條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國100年6月21日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年6月21日
書記官吳金來