裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2713號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2713號上訴人即被告 邱烘聖 選任辯護人 包漢銘 律師上訴人即被告 郭家成 上一人選任辯護人 林世超 律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 宜蘭 地方法院99年度訴字第407號，中華民國100年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱烘聖共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
郭家成共同犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、邱烘聖、郭家成均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經許可，不得持有。緣邱烘聖之友人 余家鎮 與他人發生爭執，雙方相約於民國（下同）99年3月29日18時許，在宜蘭縣頭城火車站前進行談判，邱烘聖、郭家成亦陪同前往，彼等之友人 康瑋哲 （業經另案判決有罪確定）於知悉上情後，即以0000000000號行動電話撥打邱烘聖0000000000號行動電話，告知要攜帶槍、彈過去，讓邱烘聖出名，邱烘聖於電話中表示不用，惟康瑋哲仍立即將其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之黑色圓柱型鋼管子彈1顆（下稱本案槍彈）置於黑色側背包內，攜往宜蘭縣頭城火車站前；斯時邱烘聖、郭家成明知康瑋哲攜帶具有殺傷力之槍枝、子彈前來，仍共同基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，由郭家成收受康瑋哲所交付內置有本案槍彈之黑色側背包，而於該次談判過程中持有之，期間亦有由邱烘聖揹負該黑色側背包而持有本案槍彈，迄同日18時17分許，該次談判結束後，邱烘聖、郭家成始將本案槍彈返還予康瑋哲。惟因臺灣宜蘭地方法院先前業已核發通訊監察書，對康瑋哲所持用上開行動電話門號0000000000號及邱烘聖所持用上開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，警方於通訊監察中獲悉上開通話內容後，遂於99年6月22日上午8時44分許，持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，赴康瑋哲位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之住處執行搜索，並扣得本案槍彈、黑色圓柱型鋼子彈7顆、12GAUGE制式霰彈28顆、12GAUGE制式霰彈彈殼1顆、已擊發之黑色圓柱型鋼管子彈23顆，再循線查悉邱烘聖、郭家成涉有上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告邱烘聖、郭家成（下稱被告邱烘聖、被告郭家成）於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時之供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法者，業據彼等供明在卷（參見原審審理卷第63頁、本院審理卷第64頁背面），依刑事訴訟法第156條第1項規定，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。本案被告2人暨彼等選任辯護人均同意證人康瑋哲於警詢時之陳述具有證據能力，另被告2人對彼此於警詢時、偵查中之供證，均未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該等陳述及供證，尚無製作過程違法或證明力明顯過低之瑕疵，倘以之作為本案證據，應屬適當，爰依上開規定，認均有證據能力。
三、本案據以認定被告犯罪之下述各項非供述證據，公訴人、被告及其選任辯護人均同意有證據能力（參見本院審理卷第52至53頁），核其製作過程並無何等違法情事，且與本案犯罪事實具有自然關聯性，爰認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告邱烘聖固不否認上揭持有槍彈之客觀事實，然辯稱：伊當時僅係短暫經手持有本案槍彈數分鐘，主觀上有無將之執持占有之意思，客觀上能否謂已將之置於實力支配之下，均非無疑云云（參見本院審理卷第9至10頁、52頁背面、第64頁背面、）。被告郭家成亦不否認上揭持有槍彈之客觀事實，然辯稱：伊當時持有上開黑色側背包之時間不到20分鐘，且於知悉該背包內有本案槍彈後，即聯絡康瑋哲將之歸還，伊與被告邱烘聖僅係偶然短暫經手本案槍彈，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配之下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別云云（參見本院審理卷第23頁、52頁背面、第64頁背面）。
二、經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告邱烘聖、郭家成於警詢時、偵查中
及原審審理時坦承不諱（參見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗〈下稱本案警卷〉第4頁、第16頁，臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3236號偵查卷〈下稱本案偵卷〉第15至16頁、第21頁，原審審理卷第115頁），核與證人康瑋哲於警詢證述當日有將上開槍彈攜至宜蘭縣頭城火車站交與被告郭家成等情相符（參見本案警卷第21頁背面），並與證人余家鎮於原審審理時證稱其當時確有夥同被告邱烘聖、郭家成等人在宜蘭縣頭城火車站前與他人談判暨康瑋哲當時確駕車至該處與被告郭家成接洽之背景情況相符（參見原審審理卷第67頁、第69頁），且與卷附業經被告2人及證人康瑋哲確認對話內容之通訊監察譯文所顯示被告2人確有於上述時間與證人康瑋哲電洽支援談判及持有本案槍彈等相關事宜之客觀情況相符（參見本案警卷第4頁、第11頁背面、第12頁、第21頁、第25至26頁，原審審理卷第20頁、第80至82頁），此外，復有警方所查扣之本案槍彈照片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本各1份附卷可稽。另上開警方所查扣之本案槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該枝改造手槍，係由氣體動力式槍枝加裝螺絲（作為撞針）而成，擊發功能正常，經測試結果，單位面積動能為190焦耳／平方公分，該黑色圓柱型鋼管子彈，則係土造金屬管組合口徑0.27吋建築工業用彈及數顆金屬彈丸而成，可擊發，具有殺傷力。而殺傷力之定義，依據司法院秘書長87年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；其殺傷力之相關數據：㈠依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊功能達58呎磅（約
78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。以上有內政部警政署刑事警察局99年7月14日刑鑑字第0990088212號鑑定書在卷可稽（參見本案警卷第33至35頁），足認被告2人所持有之本案槍彈均具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，殆無疑問。綜上，堪信被告邱烘聖、郭家成上開自白確與事實相符。
㈡被告2人暨彼等選任辯護人雖以上情置辯，然當時係因被告
邱烘聖之友人余家鎮與他人發生爭執，雙方相約在宜蘭縣頭城火車站前進行談判，被告2人乃前往加入談判行列，已如上述，而依上開通訊監察譯文內容觀之，被告邱烘聖與證人康瑋哲於99年3月29日18時0分25秒之對話內容中，證人康瑋哲於未提及任何與槍彈相關字句之情況下，突對被告邱烘聖稱：「要拿過去嗎？」，被告邱烘聖立即回稱：「不用!不用!」，證人康瑋哲再稱：「讓你出名一下。」，被告邱烘聖仍稱；「不用。」，迨被告邱烘聖與證人康瑋哲於99年3月29日18時39分24秒之對話內容中，被告邱烘聖對證人康瑋哲稱：「結束阿結束。」、「那個跑去買酒來!好啦要過去了。」，足見斯時被告邱烘聖確已知悉證人康瑋哲欲提供本案槍彈以支援其等與他人談判，否則焉能有如此之反應與對話，又被告郭家成與證人康瑋哲稍後於99年3月29日18時14分34秒之對話內容中，證人康瑋哲復於未提及任何與槍彈相關字句之情況下，逕自對被告郭家成稱：「阿看，沒有怎樣，就不用拿出來!」，被告郭家成立即回稱：「我知道啊，猴子!猴子，包包我給猴子背呵呵!」，證人康瑋哲再稱：「不要拿出來弄!」，被告郭家成仍稱；「我知道，包包我給猴子背。」，其後於99年3月29日18時17分42秒，被告郭家成致電友人 吳健豪 稱：「‧‧‧開車過來‧‧‧要放東西在你車上‧‧‧」（按「東西」係本案槍彈一節，業據被告郭家成於原審審理時證述明確─參見原審審理卷第81頁），足見斯時被告郭家成亦確知證人康瑋哲有提供本案槍彈以支援其等與他人談判之事，始有該等直接之反應與對話。綜上，被告2人明知證人康瑋哲提供本案槍彈係為支援彼等與他人談判之用，非但未加以阻卻或拒絕，反而逕予收受，並於該次談判之場合中輪流持有之，迄該次談判結束為止，彼等均有恃以談判之意思及行為，殆無疑問。據此，自堪認被告2人當時在主觀上確有為自已持有本案槍彈之意思，且在客觀上亦有將本案槍彈置於自已實力支配之下之行為，核與所謂「偶然短暫經手」之情況迥然有別，被告2人就此部分所為辯解，殊不足採，亦無從援為有利於彼等認定之依據。被告邱烘聖暨其選任辯護人於本院雖再次聲請傳喚證人即被告郭家成以證明彼等2人持有本案槍彈之時間甚短云云，然被告2人持有本案槍彈之時間，業經本院依據彼等供述、證人康瑋哲證詞及卷附通訊監察譯文等積極證據，具體認定如上，且被告郭家成亦已於原審審理時以證人身分經被告邱烘聖暨其選任辯護人（與本院審理時之選任辯護人係同一人）對質詰問，是被告邱烘聖暨其選任辯護人重複聲請被告郭家成為證人，核無必要，本院爰不予調查之，附此敘明。
㈢被告邱烘聖於原審準備程序中及審理時，雖曾翻異前供改稱
其當時並不知悉其所背之背包內置有本案槍彈，而係與被告郭家成一同返還該背包予證人康瑋哲之途中，始知悉其內有槍彈云云，另被告郭家成亦曾於原審準備程序中及審理時供證稱當時係證人康瑋哲來電告知其勿將上開背包中之槍彈隨便拿出使用之時，始知悉該背包中有本案槍彈，嗣即立刻返還本案槍彈云云。惟彼等就此部分所為之供述，核與彼等先前於警詢時及偵查中之供述，暨彼等嗣後於原審審理時之自白，均不相符，更與上開通訊監察譯文內容所顯示之客觀情況不符（詳如上述），足見被告2人就此部分之供述，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採，亦無從憑以動搖本案各該積極證據之證明力。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告邱烘聖、郭家成犯行均洵堪認定，均應依法論科。
三、核被告邱烘聖、郭家成所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告2人間，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告邱烘聖、郭家成均係以一行為同時觸犯上述二罪名，均為想像上競合犯，應分別依刑法第55條規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
四、原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，然具有殺傷力之改造槍枝及子彈屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應予沒收，固為刑法第38條第2項、第1項第1款所明定，但仍須以該等違禁物尚屬存在為前提，倘查扣之違禁物已滅失不存在，即無從為宣告沒收之客體（最高法院99年度臺上字第3273號刑事判決意旨參照）。本案被告2人所持有之本案槍彈，已於另案即證人康瑋哲違反槍砲彈藥刀械管制條例案件執行時，經檢察官處分沒收銷燬一節，業經本院調閱該執行案卷（臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度執字第1014號）查核無訛，並有同署檢察官100年7月25日宜檢文廉字第11771號扣押（沒收）物品處分命令影本1紙附卷可稽，本案槍彈既經沒收銷燬，自無庸為沒收之諭知，乃原判決就業已滅失不存在之本案槍彈，仍併為沒收之諭知，尚有未洽。被告2人上訴認彼等僅係偶然短暫經手本案槍彈云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告邱烘聖、郭家成在人潮往來密集之火車站非法持有改造槍枝及子彈，對社會治安危害非輕，惟持有之時間非長，並參酌彼等之前科素行、智識能力、犯後態度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、如事實欄所載由警方所查扣之本案槍彈，業於另案執行中經檢察官處分沒收銷燬，已如上述，爰不予宣告沒收；另如事實欄所載由警方一併查扣之其餘物品，迄查亦無積極證據足認與本案具有何等關聯性，自無從於本案為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳如玲法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗雯中華民國100年11月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。