裁判字號：最高法院110年台上字第5792號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5792號上訴人 賴芊妤 選任辯護人 許秉燁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年5月25日第二審判決（110年度上訴字第
408號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第22762號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴芊妤有如其事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條，論以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑4年，暨諭知相關沒收及沒收銷燬之科刑判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人上訴意旨略稱：㈠、本件承辦警員即證人 顏裕倉 並未出示搜索票，逕行違法搜索上訴人住處，其違法所搜扣之第二級毒品甲基安非他命自無證據能力，乃原判決竟採為認定上訴人犯罪之證據，自有違誤。㈡、原判決未採信證人即上訴人之胞兄 賴意明 所為有利於上訴人之證詞，卻採信不利於上訴人之顏裕倉證言，其證據取捨標準相互齟齬，不無可議。㈢、顏裕倉否認有於民國108年8月16日凌晨，帶同上訴人前去其住處執行搜索，與事實不符，此可查詢顏裕倉等警員當日持用行動電話之通聯基地臺位置，或其等所駕駛警車上之GPS定位系統資料即知。原審未予調查，遽而採信顏裕倉所為不利於上訴人之證詞，自有未洽。㈣、本件扣案之甲基安非他命，係上訴人於遭警方108年8月16日查獲前一小時向綽號「 阿信 」之「 高志逸 」（即上訴人行動電話LINE之聯絡人「 徐米達 」）所購入，此非不能傳喚高志逸進行調查，原審未予調查，遽認扣案之甲基安非他命係上訴人於108年4月間某日向「阿信」所購入，殊有不當。㈤、原判決認定上訴人遇警員盤查時，即自行交出持有中之29包甲基安非他命（驗前總淨重129.9406公克）供警扣案等旨，足見上訴人主動配合調查，犯罪後態度良好，原判決卻未予從輕量刑，允有欠妥云云。
四、惟查：㈠取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據
證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人有本件販賣第二級毒品未遂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供詞，參酌顏裕倉、賴意明及 高晨綸 （綽號「綸168」）之證詞，徵引扣案甲基安非他命及高晨綸毛髮與尿液之鑑定書，佐以卷附上訴人與「高志逸」、高晨綸間之LINE對話內容、上訴人與綽號「 阿紅 」及「鍵鈜」者微信對話紀錄等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，並就上訴人否認犯罪所執扣案之29包甲基安非他命，係上訴人購入供自己施用，其並無販賣營利之意圖，且尚未著手販賣行為云云之辯解，乃卸責之詞，與事實不符，敘明不足採取之理由。另敘明：1、警員顏裕倉於原審證稱本件查獲上訴人當天，其等正執行查緝詐欺集團之埋伏、巡邏勤務，見上訴人形跡可疑便上前出示證件表明身分進行盤查，上訴人自行交出29包甲基安非他命扣案，其等並未帶同上訴人前去其住處執行搜索云云（見原判決第2頁第5至9行），核與上訴人於警詢時陳稱「（問：警方於108年8月16日零時40分執行巡邏勤務時，在臺中市○○區○○路0段000號前查扣30包〈此記載係筆誤，正確數量為29包〉毒品，是否正確？）正確」等語（見原判決第2頁第13至16行）相符。況上訴人於第一審準備程序及審判期日關於起訴書所載其遇警盤查時即自行交出30包（正確數量為29包）甲基安非他命供警扣案一節從未爭執，卷附扣押筆錄亦記載上訴人遇警盤查而自行交出29包甲基安非他命供警扣案等旨，上訴人有在該筆錄上簽名（見原判決第2頁第17至23行）。2、上訴人之胞兄賴意明於原審審判期日雖證稱：108年8月16日凌晨1時許，有看到2男1女之警員帶同上訴人至伊位於臺中市○○區○○○○街○○○號住處執行搜索，當時警員並未出示搜索票，亦無製作搜索筆錄云云，但賴意明另稱：警員執行搜索過程伊並未仔細看，伊不知道警員有否搜到什麼東西，也不記得當時 伊妹 即上訴人有說些什麼云云，其對以上有關搜索之重要情節竟均渾然不知，有違常情，則其所言是否可信，即非無疑，尚不能排除係為附和上訴人之辯解而為不實陳述之可能，自難遽予採信（見原判決第2頁第24行至第3頁第16行）。
3、本件扣案之29包白色結晶物經鑑驗結果均含甲基安非他命成分，而高晨綸之毛髮與尿液經鑑定結果亦呈甲基安非他命之陽性反應（見原判決第4頁第10至17行、第7頁第23至28行）。4、上訴人1次購入29包甲基安非他命（驗前總淨重共129.9406公克，驗後總純質淨重共120.7921公克），顯逾一般為供己施用而購毒之數量；且依上訴人行動電話之LINE及微信通話內容，可見上訴人與毒品人口常有往來，足見上訴人取得毒品施用之管道並無困難，再參以上訴人自陳係擔任接送應召小姐之「馬伕」工作，收入不豐，本件購買甲基安非他命之價款新臺幣（下同）20萬元係藉由車貸而來云云，衡情上訴人若係為供自己施用，應無透過車貸而大量囤積毒品並承受毒品受潮或為警查獲蒙受損失之必要；再佐以上訴人購入本件甲基安非他命後，其行動電話內即有多則他人向其洽詢毒品交易之訊息，足認上訴人購入本件大量且顯逾越個人施用份量之甲基安非他命時，其主觀上已有販賣牟利之意圖，且其於購入毒品後，已與買方聯繫接洽販賣事宜，衡情已著手販賣行為無疑，而其雖已著手販賣毒品，但尚未完成交易即被警方查獲，自應成立販賣第二級毒品未遂罪等旨甚詳（見原判決第8頁第1至25行），核其所為論斷俱有卷內證據資料足憑。上訴意旨否認有販賣第二級毒品之意圖及尚未著手販賣行為云云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再為事實上之爭執，並非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據
並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就1.違背法定程序之程度。2.違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。3.違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。4.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。5.犯罪所生之危險或實害。6.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。7.偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。8.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。原判決已依卷內事證詳加調查論列，綜合上訴人之供述，並參酌顏裕倉及賴意明之證詞相互參引判斷，而據以認定扣案之甲基安非他命係上訴人遇警盤查時自行交出，並非警員至上訴人住處違法執行搜索而來，併說明「……本件警員因認已符合扣押之規定，僅製作扣押筆錄，而未另令被告（即本件上訴人，下同）補行簽立自願受搜索同意書及搜索筆錄之程序瑕疵，對被告之不利益，與社會公益維護相較，並無不相當之情形，若率然捨棄該等扣案毒品之證據不用，對審判之公平正義與社會治安之維護，均有重大影響。是審酌被告基本人權之保障及社會安全之維護，並基於比例及法益權衡原則，依刑事訴訟法第15
8條之4之規定，堪認本件扣案之甲基安非他命29包……具有證據能力」等旨，已說明其取捨證據判斷之依據及何以扣案之甲基安非他命得資為認定上訴人本件犯罪證據之理由，並就上訴人否認扣案甲基安非他命具有證據能力云云，敘明不足採取之理由，所為論斷俱有卷內資料足憑。上訴意旨猶執陳詞爭執扣案甲基安非他命之證據能力，無非係對原判決已明確論斷說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，再為事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，同非適法之第三審理由。
㈢刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以
行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。上訴人所犯本件修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科
1千萬元以下罰金；原判決已依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，並審酌上訴人為圖自己利益，無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，購入數量非微之毒品並已聯繫買家，僅因遭警查獲而未能販賣得逞，其行為對社會具有相當之危害性。另考量其素行尚可；兼衡其自述高中畢業之智識程度，之前擔任司機，目前無業在家照顧1名子女等一切情狀，因認第一審量處有期徒刑4年，並無違反比例、公平及罪刑相當原則，已詳予敘明何以應維持第一審所為前揭量刑之理由。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其量刑裁量權限，自不得任意指摘有何違法。此部分上訴意旨所為指陳，無非係以自己之說詞，任意指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈣至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
五、揆之前揭規定及說明，本件上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官林靜芬法官蔡憲德法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月18日