裁判字號：最高法院110年台上字第5735號刑事判決
裁判日期：民國110年11月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第5735號上訴人 詹子龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年4月14日第二審判決（110年度上訴字第481號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第482號、109年度偵字第2249、2250、2979號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分之判決均撤銷。
詹子龍犯如附表所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷改判（即原判決及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑）部分：
一、本件原判決事實欄一之㈢認定上訴人詹子龍基於轉讓禁藥 甲基 安非他命之犯意，於如原判決附表三所示時間、地點，分別轉讓甲基安非他命予 林俊義 、 宋宏 毅各1次。
二、原判決係以上開事實，業據上訴人於警詢、偵查中及第一、二審審理時坦承不諱，核與證人林俊義、 宋宏毅 於警詢、偵查中所證情節相符，並有通訊軟體「Messenger」對話訊息列印資料在卷可憑，認上訴人上開自白與事實相符，堪予採信，為其所憑證據及認定之理由。
三、原判決因認上訴人如其事實欄一之㈢所示行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。並以上訴人所為轉讓禁藥2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再上訴人前因違反毒品危害防制條例等罪案件，經法院判刑確定並定應執行刑為有期徒刑6年10月，嗣入獄執行，而於民國104年5月19日假釋出監，惟假釋期間因犯施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院105年度苗簡字第814號判決處有期徒刑6月確定，上開假釋經撤銷而入監執行殘刑1年9月18日，於107年9月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2罪，均屬累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，以上訴人前已有多次犯施用毒品罪並入監服刑，未記取教訓，猶漠視法紀，再犯本案之犯罪情節，足見前罪徒刑執行之成效不彰，上訴人刑罰反應力確屬薄弱，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。且敘明：第一審判決關於此部分論上訴人以轉讓禁藥2罪，審酌上訴人轉讓甲基安非他命之行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，兼衡上訴人轉讓甲基安非他命之次數、數量，自陳為國中畢業之智識程度，並從事務農工作之經濟狀況，以及其為未婚，惟與前女友育有子女，為家中經濟支柱之生活狀況，暨犯後均坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑7月，認並無不當而予以維持，原非無見。
四、惟行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑規定之適用，此為本院最近統一之法律見解。又本件上訴人行為後，毒品危害防制條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年0月00日生效施行，原條文第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正前規定所稱審判中自白，既未明文指歷次審判程序，基於該條項立法目的係為鼓勵被告自白認罪，採行寬厚減刑之刑事政策，向來實務見解認為係指案件起訴繫屬後，在事實審法院任何一審級之1次自白而言。至於修正後規定所謂歷次審判中均自白，依其修正之立法理由，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。是修正後之規定，已限縮自白減輕其刑之適用範圍，顯非單純文字之修正，亦非原有實務見解或法理之明文化，核屬法律變更，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於上訴人，仍應適用修正前之規定。卷查：上訴人對於前開轉讓甲基安他命之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（見毒偵字第482號卷第29、38至39頁、第一審卷第56至57、172、226至227、312頁，及原審卷第106至107頁），自均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原判決未察，遽認上訴人此部分所為並無上開減輕其刑規定之適用，依上述說明，難謂適法。上訴意旨另謂原判決就此部分犯行依累犯規定加重其刑為不當，固無理由，惟原判決前揭違背法令之情形，為本院得依職權調查之事項，且因不影響於事實之認定，本院可據以為裁判。爰將原審及第一審判決關於轉讓禁藥罪刑（不含沒收）部分予以撤銷，均先依刑法第47條第1項規定加重其刑後，再依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，復以上訴人之責任為基礎，參諸原判決所審酌上訴人之情狀而為量刑，酌處如主文第2項所示之刑，期臻適法。
貳、駁回上訴（即原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分，及轉讓禁藥之沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人有其事實欄一之㈠所載販賣第一級毒品海洛因予 詹凱鈞 ；其事實欄一之㈡所載販賣第二級毒品甲基安非他命予 詹前榮 ；其事實欄一之㈣所載持有海洛因純質淨重10公克以上；暨其事實欄一之㈤所載持有甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行。因而維持第一審關於此部分，比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，而依109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定，論處上訴人販賣第一級毒品、販賣第二級毒品等罪刑，以及持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪刑（均累犯，其中販賣第一級毒品罪部分處有期徒刑7年7月），並諭知相關沒收及追徵；暨就轉讓禁藥予林俊義部分，諭知扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）沒收之判決，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實、諭知沒收所憑證據及理由。
三、刑法第55條想像競合犯規定所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之，若對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，且無全部或部分重疊之情形，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。依本件原判決事實之認定，上訴人於原判決事實欄一之㈣所為持有海洛因純質淨重10公克以上犯行，與其所為如原判決事實欄一之㈤所示持有甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，客觀上並非不能分別實行。而關於上訴人犯意之認定，係原審採證認事之職權，原判決於其事實欄既已認定上訴人基於個別犯意而分別為上開犯行，並於理由內敘明：上訴人在不同時間，分別向綽號「 小偉 」者購入而非法持有上開毒品，係犯意各別，自應分論併罰等旨（見原判決第11頁），而其此項職權之行使，既無違背證據法則之情形，原判決因而論斷上訴人所為前開犯行應予以分論併罰，於法尚屬無違。又上訴人於原審未曾聲請調查上訴人向綽號「小偉」者購入海洛因時，是否主觀上同時具有持有甲基安非他命之犯意等事項，何況原審審判期日經審判長詢以「尚有證據請求調查？」時，上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」，並未聲請就該事項如何調查，有卷內審判筆錄可查（見原審卷第104至105頁）。且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言。上訴意旨任憑己意，謂原判決就其事實欄一之㈣、㈤部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，且原審未調查上開事項云云，而據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
四、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。卷查上訴人於警詢時供述其係向綽號「小偉」男子購買海洛因及甲基安非他命，惟不知該男子真實姓名云云，嗣於檢察官訊問時供稱：其毒品來源為綽號「小偉」男子，並無該人之聯絡方式云云（見偵字第2249號卷第73、115頁），尚難認本件有因上訴人供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，依上揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用之餘地，何況依卷內前開審判筆錄，上訴人及其原審辯護人並未聲請就此部分調查，且因欠缺調查之必要性，原審未就該部分再行調查，亦無調查職責未盡之違法可言，原判決未適用該規定減免其刑，於法尚屬無違。上訴意旨主張其已供出毒品來源為綽號「小偉」男子，偵查機關因而查獲該毒品來源云云，據以指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當及調查未盡，依前開說明，同非合法之第三審上訴理由。
五、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於上訴人所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪之量刑部分，已於理由內敘明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，尚難遽指為違法。上訴意旨指摘原判決此部分量刑，違反罪刑相當原則及比例原則云云，亦非適法之第三審上訴理由。
六、關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。上訴意旨指摘原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑為不當云云，尚非合法之第三審上訴理由。
七、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、持有第一級毒品純質淨重10公克以上，及持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決以前述扣案之行動電話1支（含SIM卡），為上訴人所有供聯絡轉讓禁藥予林俊義所用之物，因認第一審判決依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，並無不當而予以維持，尚無不合，上訴意旨亦未指摘原判決關於此部分沒收有何違法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，109年1月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項，判決如主文。
中華民國110年11月11日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官江翠萍法官林海祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月16日附錄本件論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬─────┬───────┬───────┐│編│轉讓對象│時間、地點│方式│主文││號│││││├─┼────┼─────┼───────┼───────┤│1│林俊義（│108年8月13│詹子龍持用門號│詹子龍明知為禁│││即起訴書│日2時許；│0000000000號行│藥而轉讓，累犯│││附表編號│苗栗縣○○│動電話與林俊義│，處有期徒刑伍│││1）│鄉○○村○│以通訊軟體「Me│月。││││○00號│ssenger」訊息││││││聯繫後，詹子龍││││││於左揭時、地，││││││無償轉讓重量不││││││詳之甲基安非他││││││命予林俊義施用││││││。││├─┼────┼─────┼───────┼───────┤│2│宋宏毅（│108年8月3│詹子龍於左揭時│詹子龍明知為禁│││即起訴書│日12時；苗│、地，無償轉讓│藥而轉讓，累犯│││附表編號│栗縣○○鄉│重量不詳之甲基│，處有期徒刑伍│││3）│○○村○○│安非他命供宋宏│月。││││00號│毅施用。││└─┴────┴─────┴───────┴───────┘