裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第107號刑事判決
裁判日期：民國94年05月12日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第107號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○男40歲（民國00年00月00日生）上列被告因賭博案件，上訴人不服臺灣高雄地方法院高雄簡易庭中華民國94年1月17日94年度簡字第78號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：93年度偵字第23617號），提起上訴及移送併案審理（臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第541號），本院合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○連續意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑拾月。扣案之麻將牌貳副、撲克牌拾肆副、骰子參顆、搬風球壹顆、帳單壹張及新臺幣伍萬參仟捌佰元，均沒收。
事實
一、己○○意圖營利，並基於提供賭博場所及聚眾賭博之概括犯意，自民國93年7月間某日起至同年11月20日，以麻將及撲克牌為賭具，及坐落於高雄市○鎮區○○○路○○○號之「二聖手工洗車廠」為賭博場所，提供予 蔡作德 、 李鳳英 、丙○○、 林春榮 、 何秋宏 、 翁榮祥 、 柯世順 、甲○○、丁○○、 許景虎 等人賭博財物，約定抽頭方法為麻將每圈、撲克牌每人2小時，由己○○各抽頭新臺幣（下同）4百元、50元，於93年11月20日晚上11時30分許，經警持本院核發之搜索票，於上址當場查獲，扣得麻將牌1副、搬風球1顆、骰子
3顆、撲克牌14副、帳單1張及賭桌上之賭資42800元。
二、己○○承前意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意，自93年12月24日起，以麻將為賭具，及坐落於高雄市○鎮區○○○路○○○號之「二聖手工洗車廠」為賭博場所，提供予甲○○、庚○○、丁○○、丙○○等人賭博財物，約定麻將每圈由己○○抽頭3百元，於93年12月25日凌晨零時40分許，為警於上址當場查獲，扣得麻將牌一副、抽頭金300元及賭資10700元。
三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑，及高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據被告己○○對於事實欄一部分所示之賭博犯行坦承不諱，核與證人即參與賭博之蔡作德、李鳳英、丙○○、林春榮、何秋宏、柯世順、甲○○、丁○○、許景虎等人於警詢時之陳述相符，復與證人翁榮祥於警詢及檢察官訊問時證述之情節相合，並有麻將牌1副、班風球1顆、骰子3顆、撲克牌14副及帳單1張、賭資42800元扣案可佐，且有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份及照片4張在卷可稽，足見被告己○○之自白與犯罪事實相符，其此部分之賭博犯行，堪以認定。
二、訊據被告否認有事實欄二所示之賭博犯行，辯稱：「我是在二聖手工洗車廠工作，他們在休息室裡面做什麼，我都不知道，警察來查緝，我說我是負責人，但是我進去休息室後，就看到他們在裡面玩麻將，我是工作完後，去休息室休息，他們也只有四個人在消遣娛樂，那個地方也不是公共場所，我沒有抽頭。實際負責人是我母親，警察進來又沒有持搜索票，我認為不是合法搜索，而且我向警察說我不是負責人，他們在裡面打麻將我知道，他們打的情形我根本沒有理會。
警察進來的時候，鐵門是關到一半，木門確實有關著。證人所述不實在，警察根本不可能從外面可以看進去」等語。惟查：
（一）關於司法警察查獲被告己○○，及扣得事實欄二所示之物，是否為非法搜索部分：
1、證人即查獲本件之司法警察官乙○○於本院審理時具結後證稱：「（檢察官問：92年12月25日貴局有在二聖二路之二聖洗車場查獲賭博？）是的。（檢察官問：當天查獲經過？）當時我們執行擴大臨檢勤務，由我帶隊，這個場所上次就已經查獲，而且從7月份就開始聚賭也查獲過，我們就監察是否該地繼續聚賭，我們從林森路與二聖路口就可以查看裡面之情形，因為當時鐵門沒有關，所以我就帶隊直接走到鐵門旁邊，看到裡面有木造門，門也沒有關，我就走進去，剛好看到他們在聚賭。現場在聚賭當時，賭桌上面有3百元之抽頭金在桌上，擺放在丙○○、甲○○坐的位置之桌角，那個麻將桌子是四方桌。（檢察官問：當天扣案之賭資1萬零7百元是在哪裡查獲？）我們進去時，他們就已經知道我們是警察，我們先扣住抽頭金，丙○○、甲○○其中一人是從麻將桌抽屜抽出錢來，要擺放進入口袋，我就叫他們不要動，他們二個人其中另外一個是直接將錢放在桌上。（檢察官問：查獲當時被告有無在場？）有的，他在客廳，就是鐵門進去的客廳，而且我們製作臨檢紀錄表之時候，他也是有在場，進去的小房間裡面賭客沒有他。（被告問：當時鐵門有5片，其中4片已經關上，剩下1片，且該片已經拉到一半以上，而且裡面之木門已經卡上，只是沒有鎖而已，證人有何意見？）被告陳述之情形與當時不符合，木門其實當時是沒有卡上的。確實當時之鐵門及木門是可以自由進出的。（審判長問：當天外面可以直接聽到打麻將之聲音？）走到鐵門之附近，就可以直接聽到聲音，從鐵門到木門距離大約2米半，客廳寬的空間約3米。（審判長問：麻將是什麼形式？）一般之麻將，不是無聲之麻將」等語（參本院94年4月11日審判筆錄第2至4頁、第7頁）。
2、是由證人乙○○之證詞，可知證人乙○○率隊於93年12月
25日執行擴大臨檢勤務，因位於高雄市○○○路之二聖洗車場，自93年7月間以來，曾有聚賭之情事被查獲過，證人乙○○即至二聖洗車場附近持續監察該處是否有繼續聚賭之情形。嗣經證人乙○○由同市○○路與二聖路口往二聖洗車場觀看，發覺鐵門未關，證人乙○○即率隊走至該洗車廠之鐵門邊，旋即聽到有人打麻將之聲音，復往內觀看，發覺裡面之木門亦未關，證人乙○○即進入該洗車場內，看到丙○○、甲○○等人在聚賭，賭桌上有300元之抽頭金，置於丙○○、甲○○二人間之桌角處，即將之查扣。而丙○○、甲○○見狀，其中一人將麻將桌抽屜內抽除錢來，要置於口袋之際，亦被證人乙○○查扣，而被告當時是在客廳，並非在賭場所在之小房間，至於現場查扣之麻將一副係普通麻將，不是無聲麻將等情。
3、被告己○○於本院審理時陳稱二聖洗車場之鐵門有5片，其中4片已經關上，剩下1片拉至一半以上，為警查扣之麻將一副係普通之麻將，並非無聲麻將等語（參本院94年
4月11日審判筆錄第3、7頁）。是由被告己○○之陳述可知：
⑴其係陳稱為警查獲時，二聖洗車場之5扇鐵門，其中4扇
關閉，1扇拉至1半等情。而依據被告此節陳述，可知二聖洗車場之鐵門並非完全關閉，其中一扇鐵門仍有將近一半之空間開放，該扇鐵門實可供人自由進出乙節，應可認定。而二聖洗車場係屬公眾得自由進出之營業場所，證人乙○○等人自可進入該處乙節，亦可認定。
⑵為警查扣之麻將一副，係普通之麻將，並非一般麻將。而
二聖洗車場於鐵門業已打開之情形下，賭客即證人丁○○等人於二聖洗車場內打麻將，衡諸常情，一定會傳出相當之聲響，由此足見證人乙○○證稱於二聖洗車場之鐵門旁，聽聞裡面有人聚賭之聲音，應屬實情，堪以採信。
4、是證人乙○○於二聖洗車場之鐵門旁聽聞該處傳來有人打麻將之聲音，進入屬公眾得出入之二聖洗車場，復於二聖洗車場之客廳，透過業已敞開之木門，觀察到該處客廳旁房間內有人聚賭，桌上有抽頭金，旋即將被告己○○及賭客丁○○等人逮捕，則證人乙○○係以賭博罪之現行犯將被告己○○等人逮捕，並無違法之可言。且刑事訴訟法第
130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之場所」，是證人乙○○將被告己○○等人逮捕後，雖無搜索票，仍得搜索二聖洗車場，本件實無違法搜索可言。
（二）證人即為警查獲之賭客丁○○於本院審理時於具結後證稱：「（檢察官問：你與被告是什麼關係？）20幾年前是左營高中的同學。（檢察官問：你在93年11月20日在二聖洗車廠被查獲賭博？）是的。（檢察官問：當時賭什麼？）打麻將。（檢察官問：是誰找你去賭博？）平常就會去，因為我會去洗車，洗車廠旁邊有住家，所以我當天剛剛坐下打三百（底）一百（檯）之麻將。（檢察官問：洗車廠是誰經營？）被告他母親。（檢察官問：當天查獲時被告母親有無在場？）沒有。只有被告在場，被告是在現場洗車，但是洗車的錢都交給他母親。（檢察官問：查獲之後，另外93年12月25日凌晨又被查獲？）是的。（檢察官問：那天查獲時，他母親有無在場？）沒有。（檢察官問：被告有無在場？）他在客廳看電視。（檢察官問：第二次被查獲這次你賭博什麼？）打麻將。（檢察官問：另外三個賭客是否認識？）是的。（檢察官問：第一次賭博也是他們一起被查獲？）是的。（檢察官問：第二次被查獲時是打什麼？）打麻將，也是賭3百、1佰的。（檢察官問：警察在桌上有無查獲抽頭金3百元？）我不知道那是抽頭金，我們是打麻將完，前面3次自摸各抽100元，也就是一將放3百元，那個錢是拿來晚上買東西吃。（檢察官問：錢拿給誰去買？）如果被告母親在，我們就會委託她就會去買東西給我們吃，但是那天他母親不在。（檢察官問：那個抽頭金就是交給被告之母親？）不一定，就是交給她的家人」等語（參本院94年4月11日審判筆錄第4至
7頁）。
（三）證人即為警查獲之賭客丙○○於警詢時陳稱略以：「（問：你是於何時？何地？為警查獲你涉嫌犯賭博罪？並查獲何物？）我是於93年12月25日上午0時40分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號內賭博麻將為警當場查獲。並查獲麻將一付、賭資。（問：警方當場查獲多賭金？何人所有？）警方共查獲賭資新臺幣1萬1千元，是庚○○有5400元。我有5300元及自摸胡牌時集資的300元。（問：你於何時開始賭博麻將？使用何種賭具？）我是於93年12月24日晚上22時許賭博麻將。是用麻將賭博。（問：賭具何人提供？場地（屋主）由誰提供？如何賭法？）賭具及場地是屋主己○○提供的。打一場麻將底是300元，一台100元。自摸胡牌者出資100元買涼水」等語（參警卷第3至
4頁）。
（四）證人即為警查獲之賭客甲○○於警詢時陳稱略以：「（問：你因何事至本所製作筆錄？）因我在高雄市○鎮區○○○路○○○號內打麻將，被警方查獲帶回所製作筆錄。（問：現場查獲賭資為何？）5300元為丙○○所有。5400元是黃金師所有。另抽頭金300元為我們4人所有。（問：何人提供場所？賭具何人提供？有無何人把風？）賭具、場所由己○○提供。把風」等語（參警卷第9至10頁）。
（五）證人即為警查獲之賭客庚○○於警詢時陳稱略以：「（問你是於何時？何地？為警查獲你涉嫌犯賭博罪？並查獲何物？）我是於93年12月25日上午0時40分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號內賭博麻將為警當場查獲。並查獲麻將一付、賭資。（問：警方當場查獲多賭金？何人所有？）警方共查獲賭資新臺幣1萬1千元，是丙○○有5300元。我有5400元及自摸胡牌時集資的300元。（問：你於何時開始賭博麻將？使用何種賭具？）我是於93年12月24日晚上22時許賭博麻將。是用麻將賭博。（問：賭具何人提供？場地（屋主）由誰提供？如何賭法？）賭具及場地是屋主己○○提供的。打一場麻將底是300元，一台100元。自摸胡牌者出資100元買涼水」等語（參警卷第5至
6頁）。
（六）按證人丙○○、甲○○、庚○○於警詢時之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，原無證據能力。然被告己○○，於本院審理時撤回聲請傳喚證人丙○○、甲○○、庚○○到庭為證（參本院94年4月11日審判筆錄第8頁）。
而本案於言詞辯論終結前，被告對於證人丙○○、甲○○、庚○○於警詢時之筆錄，未表示該筆錄無證據能力或提出異議（被告雖對證人庚○○於警詢時陳稱係被告提供場所乙節，認為不實在，但此係對於證人庚○○警詢陳述之證據證明力有意見，並非對證據能力有所爭執），依據刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為有同條第1項之同意。又本院審酌證人丙○○、甲○○、庚○○為警查獲後，旋即為警帶回派出所製作筆錄，而製作筆錄時係以一問一答之方式製作，認證人丙○○、甲○○、庚○○於警詢時筆錄作成之情況，並無不適當之情形，依據刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得將之作為證據，附此敘明。
（七）是由證人丁○○之上述證詞，及證人丙○○、甲○○、庚○○於警詢時之陳述，可知證人丁○○等4人，係於93年12月24日晚上10時許，至二聖洗車場，利用被告己○○所提供之麻將一副為賭具，以300元為底，一檯100元之計算方式賭博財物。而證人丙○○等4人，則於每圈前3次自摸時，由自摸之人取出100元交予被告，迄於為警查獲時合計300元等事實。雖證人丙○○於警詢時陳稱上述30
0元，係自摸者拿出來買涼水等語；證人丁○○於本院審理時證稱：「那個錢是拿來晚上買東西吃。如果被告母親在，我們就會委託她就會去買東西給我們吃，但不一定交給她，就是交給她的家人」等語。然查：
1、證人即查獲本件之警員辛○○於本院審理時於具結後證稱：「（檢察官問：去年十月二十五日在二聖洗車廠查獲賭博，是你查獲？）是的。（檢察官問：查獲之前有無接到別人檢舉？）我不清楚，那時是我們分局擴大臨檢，所以就去查了。（檢察官問：當時是什麼情形？）我去的時候，我們所長已經在裡面了。（檢察官問：臨檢表是你寫的？）是的。（檢察官問：當時情形如何？）我去接案，我們組長查獲後說叫我相關事證帶回去偵辦，被告也在現場。（檢察官問：扣案之麻將一副，是在哪裡查獲？）我們到現場時，麻將牌在桌上，我們組長叫我將現金、麻將帶回去。（檢察官問：提示復興所營業場所檢查紀錄表，這份檢查紀錄表是你寫的？）是的，這是我的字跡。（檢察官問：上面檢查情形寫「屋主己○○主持賭場﹍查獲賭金壹萬七千元、抽頭金三百元」等情形，這是根據什麼情形而製作？）現金是我們同事查獲，他們口頭告訴我，查獲賭金壹萬七千元，抽頭金三百元。（檢察官問：為何知道那是抽頭金？）應該是當時賭客講的」等語（參本院94年
3月23日審判筆錄第2至4頁）。
2、是由證人員辛○○之證詞，衡諸卷附高雄市政府警察局前鎮分局復興所營業場所檢查紀錄表（參警卷Ｂ第15頁）所示，可知證人辛○○於查獲本件時，係負責高雄市政府警察局前鎮分局復興所營業場所檢查紀錄表之製作，在場之賭客稱前述之300元係抽頭金，證人辛○○將之記載於上述檢查表等事實。
3、被告陳稱：「（審判長問：對於本院補充訊問乙○○之證詞有何意見？）我根本沒有抽頭，第一審簡易判決我就已經承認錯了，但是第二次查獲時，我沒有阻止他們賭客賭博而已，那些錢是他們要拿給我母親請她去幫忙去買東西，我根本沒有抽頭。（審判長問：母親已經幾歲？）60幾歲。（審判長問：母親幾點睡覺？）不一定，因為洗車廠是她經營，大概是晚上9、10點睡覺。（審判長問：母親幾點起床？）我不知道，因為我起來的時候，她就已經起來了」等語（參本院94年4月12日審判筆錄第6至7頁）。是由被告之陳述，可知被告之母親大概於晚上9、10點睡覺，但不知其母隔日早上幾點起床等事實。
4、是觀諸證人丁○○之上述證詞，再衡諸被告前開陳述，則被告之母親業已60多歲，每晚約9、10點睡覺，證人丁○○等人怎可能於晚上11時許，在上址將自摸者所抽出之金錢，交予被告之母親買東西吃？再查，由證人丁○○之上述證詞，可知渠等自摸後所抽取之100元，亦曾交由被告母親之家人，換言之，亦即曾交予被告無訛。而證人丁○○等人於深夜在「二聖手工洗車場」客廳旁之房間賭博，且被告未與證人丁○○等人打麻將消遣，則證人丁○○等人係於深夜至上述處所打麻將，業已打擾被告及其家人，衡諸常情，證人丁○○等人應會覺得不好意思，焉有再麻煩被告及其家人，甚至被告60多歲之母親，於晚間或深夜，到外購買涼水、宵夜，交給正在打擾被告家人的證人丁○○等人享用之理？是由前述之論證，可知證人丁○○等人證稱300元係買涼水、宵夜所用等語，應為迴護被告之詞，不足採信。證人辛○○證稱上述300元係抽頭金等語，係屬信而有徵，應堪採信。
（八）綜上，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。此外，復有麻將一副、在賭桌上之賭資1萬零7百元及抽頭金3百元扣案可佐，又有高雄市政府警察局前鎮分局復興所營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1紙附卷可佐，其此部分之賭博犯行，亦堪認定。
三、查高雄市○鎮區○○○路○○○號「二聖手工洗車廠」之處所，供不特定之多數人出入賭博財物，自屬公眾得出入之場所。核被告己○○意圖營利供給場所聚眾賭博，係犯刑法第26
8條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告自93年7月間某日起至93年12月25日止（檢察官雖未就事實欄二，亦即被告自93年12月24日起至同月25日止之犯行起訴。但此部分之犯行，與原起訴部分之犯行，時間緊接、手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應為連續犯而屬於裁判上之一罪，應為起訴效力所及，且經檢察官移送本院併案審理，本院自得併予審理，附此敘明），多次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接、手法相同，均觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，應均依刑法第56條之規定論以一罪，並均依法加重其刑。又被告所犯連續圖利供給賭博場所、連續圖利聚眾賭博二罪間，係基於一賭博犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、本件被告己○○犯罪事證既臻明確，原審法院據以論罪科刑固非無見，惟原審未將事實欄一所示，於賭桌上查扣之賭資42800元沒收，亦未及就事實欄二部分之犯行一併審判，尚有未洽，公訴人提起上訴指摘原判決不當，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前於81年間因偽造文書案件，經臺灣高等法院高雄分院以81年上易字第2101號判處有期徒刑4月確定，於82年5月24日易科罰金執行完畢（不構成累犯），有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，可見其素行尚非良好，復經營麻將賭博，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，敗壞社會風氣，殊無可取，又其於93年11月20日為警查獲後，仍不知悔改，復於同年12月24日起，聚眾賭博且提供賭博場所，顯無悔意，犯後態度不佳。
復斟酌被告犯罪之手段、犯罪所得、犯後態度及對社會風氣所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，扣案之麻將牌2副、撲克牌一副（事實欄一部分）及在賭桌上之現金53800元（含事實欄一、二部分），係分別屬於當場賭博器具及賭檯上之財物，應依刑法第266條第2項之規定沒收；至撲克牌13副、骰子3顆、搬風球1顆、帳單1張，為被告所有，且供犯本件犯罪之用，應依刑法第38條第1項第
2款之規定沒收之。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，審理後認有第45
2條之情形者，依同法第455條之1第3項準用第369條第
2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，逕依通常程序為第一審判決（最高法院91年度台非字第21號、92年度台非字第352號判決及法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第十四項參照）。本件被告己○○，除聲請請簡易判決書所載之犯罪事實外，尚有其他具有連續犯之裁判上一罪即併案部分之犯罪事實，本院認不宜量處六月以下之有期徒刑，足認檢察官之聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第56條、第268條、第55條、第266條第2項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國94年5月12日
刑事第十庭審判長法官張世賢
法官王啟明法官呂曾達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
書記官林慧君中華民國94年5月12日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。