裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第430號刑事判決
裁判日期：民國94年10月14日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第430號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐豐益 律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣高雄地方法院94年度簡上字第
107號中華民國94年5月12日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第23617號，移送併辦案號：同署94年度偵字第541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續意圖營利聚眾賭博，處有期徒刑柒月。扣案之麻將牌貳副、撲克牌拾副、骰子參顆、搬風球壹顆、帳單壹張、新臺幣參佰元，均沒收。
事實
一、甲○○意圖營利，並基於提供賭博場所及聚眾賭博之概括犯意，自民國（下同）93年7月間某日起至同年11月20日止，提供坐落於高雄市○鎮區○○○路○○○號之「二聖手工洗車廠」為賭博場所，並將己有之麻將及撲克牌為賭具，供不特定之賭客聚集賭博財物，並約定抽頭方法為麻將每圈、撲克牌每人2小時，由甲○○各抽頭新臺幣（下同）400元、50元圖利。嗣於93年11月20日晚上11時30分許， 蔡作德 、 李鳳英 、 張玟雯 （以上4人以麻將賭博財物）、 林春榮 、 何秋宏 、 翁榮祥 、 柯世順 、 洪天降 、 莊世煌 、 許景虎 （以上6人以撲克牌賭博財物）正於該處賭博財物時，為警當場查獲，扣得甲○○所有，供賭博財物所用之麻將牌1副、搬風球1顆、骰子3顆、撲克牌10副、帳單1張及賭客所有之現金42,800元。甲○○經檢察官具保釋回後，仍承上開營利提供賭博場所之犯意，於93年12月24日22時許，提供上開「二聖手工洗車廠」為賭博場所，並將己有之麻將1副供洪天降、 黃金獅 、莊世煌、張玟雯等人賭博財物，約定自摸胡牌者，由甲○○抽頭100元圖利。嗣於93年12月25日凌晨零時40分許，洪天降、黃金獅、莊世煌、張玟雯尚未打完1圈，已抽取甲○○應得之抽頭金300元，為警當場查獲，扣得麻將牌1副、抽頭金300元及洪天降、黃金獅、莊世煌、張玟雯所有之10,700元。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑，及高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上開93年7月間某日起至93年11月20日止之營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行供承不諱，核與證人即參與賭博之蔡作德、李鳳英、張玟雯、林春榮、何秋宏、柯世順、洪天降、莊世煌、翁榮祥、許景虎等人於警詢時之陳述相符（以上證人警詢之陳述固屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人，於本院準備程序均表示不爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無證據足資證明其等陳述有何違法取證或其他瑕疵，本院認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15
9條之5規定均有證據能力），並有被告所有供營利賭博所用之麻將牌1副、搬風球1顆、骰子3顆、撲克牌10副、帳單1張，及蔡作德等賭客所有之42,800元扣案可佐；且有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表2份及照片4張在卷可稽，足見被告之上開自白核與犯罪事實相符，其此部分之賭博犯行，堪以認定。
二、訊據被告矢口否認有何上開93年12月24日之營利賭博犯行，被告及辯護人分別辯稱：洪天降等4人雖有在賭博，但被告僅在該處休息，並未抽頭，且當時4片鐵門已拉下，僅剩1片鐵門要彎頭才能進去，客廳與休息室間之木門亦已關上，顯非可隨意臨檢之處所，且警察未持搜索票，有違法搜索問題云云。惟查：
㈠司法警察於93年12月25日凌晨所為搜索是否合法部分：
1、證人即查獲本件之司法警察官張忠義於原審審理時到庭結證稱：「（92年12月25日貴局有在二聖二路之二聖洗車場查獲賭博？）是的。」、「（當天查獲經過？）當時我們執行擴大臨檢勤務，由我帶隊，這個場所上次就已經查獲，而且從7月份就開始聚賭也查獲過，我們就監察是否該地繼續聚賭，我們從林森路與二聖路口就可以查看裡面之情形，因為當時鐵門沒有關，所以我就帶隊直接走到鐵門旁邊，看到裡面有木造門，門也沒有關，我就走進去，剛好看到他們在聚賭。現場在聚賭當時，賭桌上面有300之抽頭金在桌上，擺放在張玟雯、 洪天降坐 的位置之桌角，那個麻將桌子是四方桌。」、「（當天扣案之賭資1萬零
700元是在哪裡查獲？）我們進去時，他們就已經知道我們是警察，我們先扣住抽頭金，張玟雯、洪天降其中一人是從麻將桌抽屜抽出錢來，要擺放進入口袋，我就叫他們不要動，他們二個人其中另外一個是直接將錢放在桌上。」、「（查獲當時被告有無在場？）有的，他在客廳，就是鐵門進去的客廳，而且我們製作臨檢紀錄表之時候，他也是有在場，進去的小房間裡面賭客沒有他。」、「（被告問：當時鐵門有5片，其中4片已經關上，剩下1片，且該片已經拉到一半以上，而且裡面之木門已經卡上，只是沒有鎖而已，證人有何意見？）被告陳述之情形與當時不符合，木門其實當時是沒有卡上的。確實當時之鐵門及木門是可以自由進出的。」、「（當天外面可以直接聽到打麻將之聲音？）走到鐵門之附近，就可以直接聽到聲音，從鐵門到木門距離大約2米半，客廳寬的空間約3米。
」、「（麻將是什麼形式？）一般之麻將，不是無聲之麻將」等語（見原審簡上卷第64至66頁、第69頁）。依證人張忠義上揭證詞觀之，證人張忠義率隊於93年12月25日執行擴大臨檢勤務，因位於高雄市○○○路之二聖洗車場，自93年7月間以來，曾有聚賭之情事被查獲過，證人張忠義即至二聖洗車場附近持續監察該處是否有繼續聚賭之情形。嗣經證人張忠義由同市○○路與二聖路口往二聖洗車場觀看，發覺鐵門未關，證人張忠義即率隊走至該洗車廠之鐵門邊，旋即聽到有人打麻將之聲音，復往內觀看，發覺裡面之木門亦未關，證人張忠義即進入該洗車場內，看到張玟雯、洪天降等人在聚賭，賭桌上有300元之抽頭金，置於張玟雯、洪天降2人間之桌角處，即將之查扣。而張玟雯、洪天降見狀，其中1人將麻將桌抽屜內抽除錢來，要置於口袋之際，亦被證人張忠義查扣，而被告當時是在客廳，並非在賭場所在之小房間；至於現場查扣之麻將
1副係普通麻將，並非無聲麻將。
2、被告於原審審理時陳稱：二聖洗車場之鐵門有5片，其中
4片已經關上，剩下1片拉至1半以上，為警查扣之麻將
1副係普通之麻將，並非無聲麻將等語（見原審簡上卷第65頁、第69頁）。依被告上開陳述，可知二聖洗車場之鐵門並非完全關閉，其中1扇鐵門仍有將近1半之空間開放，該扇鐵門實可供人自由進出1節，應可認定。而二聖洗車場係屬公眾得自由進出之營業場所，證人張忠義等人自可進入該處乙節，亦可認定。為警查扣之麻將1副，係普通麻將，並非無聲麻將。賭客張玟雯等人以麻將為賭具，自會發出不小聲響，又當時係凌晨，人車非多，在週遭寂靜之深夜環境下，賭玩麻將聲、談話聲必然可輕易傳出屋外；加以當時二聖洗車場鐵門業已打開，木門未關，賭玩麻將所生之聲響自更容易傳出屋外。足見，證人張忠義證稱於二聖洗車場之鐵門旁，聽聞裡面有人聚賭之聲音，應屬實情，堪以採信。
3、證人張忠義於二聖洗車場之鐵門旁聽聞該處傳來有人打麻將之聲音，進入屬公眾得出入之二聖洗車場，復於二聖洗車場之客廳，透過業已敞開之木門，觀察到該處客廳旁房間內有人聚賭，桌上有抽頭金，旋即將被告甲○○及賭客莊世煌等人逮捕，則證人張忠義等警方以賭博罪之現行犯將被告甲○○等人逮捕，並無違法之可言。且依刑事訴訟法第130條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官及司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件，所使用之交通工具及其立即可觸及之場所」，警方人員於逮捕被告等人後，雖無搜索票，仍得搜索上開置於賭檯上之抽頭金及賭具、賭資，自非無違法搜索可言。被告及辯護人所指本件警方人員違法搜索云云，尚有誤會。
㈡被告是否營利賭博部分：
1、被告於上揭時地，確有提供上開二聖洗車場為賭博場所，及麻將1副為賭具供莊世煌、張玟雯、洪天降、黃金獅賭博，並於玩賭中曾於自摸胡牌時抽取100元，至為警查獲時共抽取300元置於賭桌上等情，已據證人莊世煌於原審審理時結證稱及張玟雯、洪天降、黃金獅於警詢時證述屬實（張玟雯、洪天降、黃金獅警詢之陳述固屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人，於本院準備程序均表示不爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無證據足資證明其等陳述有何違法取證或其他瑕疵，本院認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力）。又該洗車場係被告之母經營，被告在現場洗車，洗車所得都交給其母，為警查獲時，被告之母不在現場，僅被告在客廳看電視等情，亦據證人莊世煌在原審證述屬實。至該賭客4人所抽取之300元究竟是否為被告所應得之抽頭金？證人莊世煌等4人雖均陳稱係自摸胡牌者所抽取，供購買涼水之用云云，然查：
⑴證人莊世煌對於所抽取之現金如何購買涼水時，在原審證
述：「（那天查獲時，他母親有無在場？）沒有。」、「（第二次被查獲時是打什麼？）打麻將，也是賭300、10
0元。」、「（警察在桌上有無查獲抽頭金300元？）我不知道那是抽頭金，我們是打麻將完，前面3次自摸各抽
100元，也就是一將放300元，那個錢是拿來晚上買東西吃。」、「（錢拿給誰去買？）如果被告母親在，我們就會委託她就會去買東西給我們吃，但是那天他母親不在。」、「（那個抽頭金就是交給被告之母親？）不一定，就是交給她的家人」等語（見原審簡上卷第66至68頁）。依此，被告之母既不在現場，其家人亦僅被告1人在場，則該現金300元自為欲交付被告者已可認定。縱認被告取得該現金後會購買涼水，但其購買後所剩之金額顯歸被告所有，被告何能諉為無營利意圖及營利事實？況被告之母已60幾歲，每日約晚上9、10點睡覺之事實，已據被告自承在卷（見原審簡上卷第69頁），而莊世煌等人係於93年12月24日往上10時許才開始賭博，直至翌（25）日凌晨零時40分尚未打玩即為警查獲，其打完後應已在凌晨1時以後，焉有此時再喚醒熟睡中之被告母親外出為其等購買飲料等食物之理？再參諸卷附高雄市政府警察局前鎮分局復興所營業場所檢查紀錄表（參警卷Ｂ第15頁，檢察官、辯護人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院查無有何違法之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力）所載該300元確係主持人即被告之抽頭金，而該紀錄表之製作人即警員 謝忠憲 於原審到庭結證稱：「（上面檢查情形寫「屋主甲○○主持賭場．．．．查獲賭金1萬
700元、抽頭金300元」等情形，這是根據什麼情形而製作？）現金是我們同事查獲，他們口頭告訴我，查獲賭金
1萬700元，抽頭金300元。」、「（為何知道那是抽頭金？）應該是當時賭客講的」等語明確（見原審簡上卷第47頁）。足見，莊世煌等所證述之300元係買涼水、宵夜所用，非被告之抽頭金云云，應為迴護被告之詞，不足採信。
⑵被告既以洗車之勞力工作為業，自需有充沛體力始足當之
。衡情如非有相當利益或需要，否則應無放任洗車客人深夜在其洗車場賭博財物，而自身亦犧牲睡眠在場相陪之理。被告既提供場所及賭具予莊世煌等賭客，自深夜10時許開始賭博財物，如非翌日凌晨零時40分許為警查獲而停止，則該等賭客之賭局持續至深夜之何時停止，猶未確定甚明。而被告於翌日既工作，深夜未要求客人離去，反任令賭客聚賭，又始終在場，其取得抽頭金之意圖至為明顯！再者，被告所有洗車場內之麻將已於93年11月20日時為警扣押，被告如無營利意圖，何以仍於同一地點，再將己有之麻將賭具帶至洗車場而供賭客賭博財物？被告具有營利提供賭博場所之意圖已明。
2、綜上所述，被告上開所辯，無非卸責之詞，不足採信。此
外，復有麻將1副、在賭桌上之賭資1萬700元及抽頭金
300元扣案可佐，又有高雄市政府警察局前鎮分局復興所營業場所檢查紀錄表、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各
1紙附卷可佐，被告此部分之賭博犯行，亦堪認定。
三、核被告自93年7月間某日起至11月20日止，意圖營利供給場所、聚眾賭博之行為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪。被告於93年12月24日22時許，意圖營利提供場所供莊世煌、張玟雯、洪天降、黃金獅賭博財物之行為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪（賭客僅特定4人，無證據證明有聚集不特定人賭博之事實，故不成立同條之意圖營利聚眾賭博罪）。被告先後多次意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，時間緊接，方法相同，觸犯同一罪名之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條規定論以意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪一罪，並各加重其刑。檢察官雖未就被告93年12月24日之意圖營利供給賭博場所犯行起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係止，為起訴效力所及，既經檢察官向原審為併辦請求，本院自應併予審理，附此敘明。
再被告所犯連續圖利供給賭博場所、連續圖利聚眾賭博2罪間，係基於一賭博犯意，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟①本件於93年11月20日所查獲之現金42,800元係賭客所有；93年12月25日所查獲之現金10,700元亦係賭客張玟雯、黃金獅所有，均非被告所有，且被告又未參與賭博而犯刑法第266條第
1項之普通賭博罪，自不得予以宣告沒收，原判決依刑法第
266條第2項規定宣告沒收，已有不當；又扣案之抽頭金30
0元係被告所有，並為其犯罪所得之物，應依刑法第38條第
1項第3款宣告沒收，原判決亦依刑法第266條第2項規定併予宣告沒收，尚有違誤。②93年11月20日為警查獲時所查扣之撲克牌為10副，有扣押物品目錄表可憑（見警卷第32、33頁），原審誤認為14副，而諭知撲克牌14副沒收，亦有未合。③93年12月24日僅莊世煌等4位賭客在場賭博財物，並無其他不特定人在場，亦無其他積極證據足認被告有邀集不特定人到場賭博之事實，故被告此部分之行為，僅成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，尚不成立同條之意圖營利聚眾賭博罪。原審誤認被告此部分犯行亦構成同條之意圖營利聚眾賭博罪，同有未洽。被告否認有93年12月24日之營利賭博犯行，提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，本院自應予以撤銷改判。審酌被告於81年間因偽造文書案件，經本院以81年上易字第2101號判處有期徒刑4月確定，於82年5月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，可見其素行尚非良好，復經營麻將賭場，敗壞社會風氣，殊無可取，又其於93年11月20日為警查獲後，旋於同年12月24日又提供賭博場所供人賭博，無視法律之禁止規範，惡性非輕，惟其尚非大規模經營賭場，犯罪所生之危害尚非重大，犯罪所得非鉅，犯後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑。扣案之麻將牌2副、撲克牌10副、骰子3顆、搬風球1顆、帳單1張，為被告所提供，抽頭金300元係被告所有，並為其犯罪所得之物，已據證人莊世煌等供明在卷，自為被告所有，且係供犯本罪所用之物，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第56條、第268條、第55條、第38條第
1項第2款、第3款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年10月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官林水城以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年10月14日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3,000元以下罰金。