裁判字號：最高法院94年台上字第3735號刑事判決
裁判日期：民國94年07月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三七三五號
上訴人甲○○
（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年四月二十七日第二審判決（九十四年度上訴字第五六五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六八三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院
理由本件原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人甲○○明知未經許可不得製造槍枝，因與姓名、年籍不詳之人發生嫌隙，極欲擁槍彈防身，竟基於製造槍枝之犯意，於民國九十三年九月二十三日前約一星期左右，至台中市○○路附近之跳蚤市場，分別以每把新台幣（下同）四千五百元、五千元之價格購得具有槍枝主要組成零件，僅欠缺槍管之仿制式ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍（含彈匣二個）及仿制式ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之金屬玩具槍（含彈匣一個）各一把，並於該跳蚤市場購買屬得供組成槍枝之主要組成零件之土造槍管三支，復於不詳時間，在其所駕駛二七一五─ＦＸ號自用小客車內，將上開二把仿制式半自動手槍製造之玩具手槍，裝上已貫通之土造金屬槍管，而製成具殺傷力之仿ＦＮ廠半自動手槍製造之改造手槍及仿ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之改造手槍各一把。嗣警方接獲檢舉得知上訴人持有槍彈，乃於同年月二十三日十一時五十分許，在同市○區○○街○○○號「春天汽車旅館」，上訴人所駕駛上開小客車內扣得前述改造手槍二把及土造槍管一支等情。因認第一審判決依想像競合犯，從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項「未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」之規定，業於九十四年一月二十六日經修正公布，予以刪除，並於同年月二十八日生效，該刪除之規定，則併入修正後該條例第八條第一項，且修正後該條例第八條第一項規定之法定刑為：「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金」，較上開修正前法定刑為重。第一審係於該條例修正生效前為判決，故就上開新舊規定未及比較，乃原審於該條例修正生效後之九十四年四月二十七日判決，竟未依法予以比較適用，而維持第一審判決，並引用其判決書記載之論罪理由，逕行適用修正前之法條予以論處，自屬於法有違。㈡、依原判決引用第一審判決書記載之事實，認定上訴人將購得之已貫穿之土造槍管，裝置於渠所購買欠缺槍管之仿制式ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具槍及仿制式ＧＬＯＣＫ廠二七型半自動手槍製造之金屬玩具槍上，而製成可發射子彈具有殺傷力之槍枝。原判決另引用第一審判決理由，則以上訴人持有遭扣案之工具僅係一般小型之手工工具，並無車床等機械器具，而該扣案之八ｍｍ、八點八ｍｍ、九點八ｍｍ土造金屬彈頭呈立體圓弧造型，型狀對稱均衡，研磨尚稱精細，則僅以該扣案工具是否可精確研磨製造該直徑八ｍｍ、直徑八點八ｍｍ及直徑九點八ｍｍ土造金屬彈頭，非無疑問云云為由，乃採信上訴人於第一審所辯子彈是伊買槍管時一起買的，當時買了彈頭與彈殼，老闆說這些子彈還不能使用，要伊自己處理，伊回去僅以三秒膠將彈頭與彈殼黏起來，扣案工具係伊從事監視器維修、組裝所用工具，非製造子彈所用等語，因而就上訴人被訴製造子彈未遂部分，說明檢察官係以之與製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪，依想像競合犯起訴，故對之不另為無罪諭知。然該子彈既係上訴人將其購得之彈殼與彈頭予以黏合加工而成，此與渠將購得已貫穿之土造槍管裝置於原欠缺槍管之金屬玩具手槍上之加工行為，似無不同，乃原判決就二類似組裝加工之行為，一者論以「製造」槍枝罪，一者認不成立犯罪，似不無矛盾。況依內政部警政署刑事警察局就上開扣案槍彈之鑑定意見，其中一顆子彈經鑑驗，雖其動能不足，不具殺傷力，然該子彈除彈頭、彈殼以外，且已加入底火，可以擊發（見偵卷第五十六頁），此似徵上訴人除將購得之彈頭、彈殼予以黏合外，甚且已於其內加入底火，如果無誤，能否謂其非已「著手」於製造具殺傷力之子彈行為，尚非全無疑問。即上訴人於警詢亦坦承扣案改造子彈成品十八顆、半成品二十八顆，均係由伊本人改造完成屬實（見偵卷第二十三頁）。上開不利上訴人之卷證，基於公平正義之維護，應有調查必要。原審對之未加調查、審酌，遽認上訴人被訴該部分犯行不能證明，其證據調查職責仍嫌未盡，復有證據理由矛盾之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月二十一日
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