裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上字第12號民事判決
裁判日期：民國90年03月21日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度重上字第一二號
上訴人興南製革廠股份有限公司法定代理人 呂衍慶 訴訟代理人 馬志錳 律師住高雄市○○○路○○○號
柯尊仁 律師住高雄市○○○路○○○號十五樓右一人複代理人 凃啟夫 律師被上訴人台興工業股份有限公司設高雄縣鳳山市○○街○○○號法定代理人 黃良光 訴訟代理人 楊焜義 律師住高雄市○○區○○○路○○○號被上訴人甲○○○訴訟代理人 何堅心 右當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月二十六日臺灣高雄地方法院八十六年度重訴字第七二五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、先位聲明㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人台興工業股份有限公司就上訴人所有坐落高雄縣○○鄉○○○段○
○○○號面積０．０九五五公頃之土地於民國（下同）八十年七月十三日所設定登記新台幣（下同）陸佰萬元之最高限額抵押權及同年月十日對被上訴人甲○○○之借款債權不存在。
㈢被上訴人台興工業股份有限公司應將右開土地於八十年七月十二日經高雄縣仁武
地政事務所以仁登字七三七七號收件，八十年七月十三日所為最高限額陸佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、備位聲明㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人台興工業股份有限公司與被上訴人甲○○○就上訴人所有坐落高雄縣○
○鄉○○○段○○○○號面積０．０九五五公頃之土地於民國八十年七月十三日所為設定新台幣（下同）陸佰萬元之最高限額抵押權行為及同年月十日所為之借款行為應予撤銷。
㈢被上訴人台興工業股份有限公司應將右開土地於八十年七月十二日經高雄縣仁武
地政事務所以仁登字七三七七號收件，八十年七月十三日所為最高限額陸佰萬元抵押權設定登記予以塗銷。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：
一、先位之訴：㈠系爭抵押權如屬真正，其債務人究為被上訴人甲○○○或訴外人大寬公司﹖易言
之，所擔保之債務，究為抵押物提供者甲○○○本身之債務﹖抑或擔保他人，即大寬公司對被上訴人台興公司之債務﹖被上訴人台興公司既為抵押權人，自無不知之理。設定系爭抵押之義務人及債務人均為被上訴人甲○○○一人，不但有土地登記簿謄本可證，且有鈞院向地政事務所調取系爭抵押權設定契約書足憑，被上訴人台興公司對此竟茫無所知，猶稱台興公司與甲○○○所為系爭土地抵押權之設定，係甲○○○為擔保訴外人大寬公司積欠台興公司之貨款。系爭抵押權係被上訴人二人通謀虛偽意思表示所設立，情至昭然。況抵押權登記時系爭土地之公告現值總額僅達二百三十八萬七千五百元而已，所擔保之債權卻金額高達六百萬元，顯然遠不足擔保債權之完全受償，與抵押權之設立，旨在擔保債權之受償目的不符，其係通謀偽立，不證自明。
㈡被上訴人甲○○○就其所有系爭土地，先後設定抵押權多次，所擔保之債務，不
論係自己之債務，或他人之債務，其金額均屬不大。民國八十一年間，雖又設定抵押權與訴外人 何黃罔認 ，擔保債權額八百萬元，但該抵押權所擔保之債權額，與本件情形相同，遠逾系爭土地之價值，係屬通謀虛偽所訂立，經上訴人訴請塗銷該抵押權登記後，業經鈞院八十四年重上字第五一號及最高法院八十八年台上字第三三八號民事判決該抵押權應予塗銷確定在案。就被上訴人甲○○○自民國六十九年起至七十八間，以系爭土地長期多次設定抵押權所擔保之債權額以觀，唯獨系爭抵押權及設定與何黃罔認者異於其前所設定之抵押權，其為被上訴人甲○○○與台興公司雙方通謀虛偽意思表示所設定，要極顯然。
㈢大寬公司長期間向被上訴人台興公司買貨，如有為該貨款提供擔保之必要，自應
援用其以前設定抵押權之例，擔保大寬公司因與被上訴人台興公司商業交易所積欠之貨款等債務，換言之，該抵押權應以大寬公司為債務人，而非以被上訴人甲○○○為債務人，焉有不循其多年來熟知之慣例，以大寬公司為債務人，為擔保大寬公司之貨款債務，設定抵押權與被上訴人台興公司之理﹖㈣大寬公司積欠被上訴人台興公司之貨款等，既經何堅心提供其所有建地、房屋，
資以擔保台興公司對大寬公司債權之受償，被上訴人甲○○○殊無於同年，即八十年七月間，再以其所有系爭土地設定六百萬元鉅額抵押權擔保其自己積欠台興公司債務之必要；退而言之，縱謂何堅心以其所有上開土地及房屋，為擔保大寬公司積欠台興公司之貨款債務等，仍有不足而須追加擔保，亦應由被上訴人甲○○○以所有系爭土地，為擔保大寬公司積欠台興公司之貨款債務等，設定抵押權與台興公司，尤無擔保甲○○○自己積欠台興公司債務之理。
㈤大寬公司向被上訴人台興公司買貨，依商場慣例，固須簽發支票兌付貨款，但所
積欠貨款既經何堅心以其所有一四一七號土地及房屋於八十年七月間設定抵押權與台興公司在案，被上訴人台興公司因收受大寬公司簽發之支票之票據債權，不過係普通債權，其效力不及抵押權，如認何堅心所設定之抵押權，不足以擔保台興公司對大寬公司之所有貨款債權，衡情應以追加擔保，資以確保其債權優先受償之權利，豈有反由被上訴人甲○○○設定抵押權擔保其對台興公司所欠債務之理﹖㈥被上訴人台興公司一再主張其係為增加保障其售與大寬公司貨品之貨款債權之取
得，而由大寬公司於其交付貨款票據之背面，由被上訴人甲○○○背書，並由甲○○○設定系爭抵押權擔保其背書之票據債務，始願接受並出貨與大寬公司云云，唯被上訴人主張大寬公司與其生意往來，用以支付貨款之支票、本票，經被上訴人甲○○○背書者，為其提出於原審八十六年促字第一二六八八號支付命令卷內之支票十五張及本票一張，其中編號⒍⒐⒑⒒⒓五張支票，面額合計高達四、
二二二、六七一元，其票載日期原均在系爭抵押權自八十年七月十日起至八十五年七月十日存續期間內，如系爭抵押權為真正，均屬系爭抵押權所擔保債權範圍之內，一旦更改票載日期之後，上開支票則均逾系爭抵押權擔保期間，非屬系爭抵押權所擔保之債權範圍；另有編號⒍⒎⒏⒐⒑⒒⒓七張支票，面額合計高達四、八八六、四八二元，均未在法定提示付款期限內提示，依法對於背書之被上訴人甲○○○要無追索權可言，此豈非與被上訴人迭次辯稱其係為加強保障，而由被上訴人甲○○○於大寬公司交付台興公司貨款之支票背書，並由甲○○○設定系爭抵押權，台興公司始願接受並出貨與大寬公司云云背道而馳，系爭抵押權係被上訴人相互勾結偽立，至此益明。而被上訴人台興公司竟遲至已逾追索權時效達一年多以後之八十六年四月三日，始向原審法院聲請發給支付命令，其不重視被上訴人甲○○○之票據債務，已可概見；被上訴人甲○○○對此已超逾追索權時效達一年以上，及台興公司對其已喪失追索權之票據十六張，經收受支付命令後，竟不予異議，任其確定，被上訴人雙方相互勾結之情，溢於言表。
㈦被上訴人台興公司於八十六年十一月七日向原審法院聲請對上訴人為拍賣抵押物
強制執行時，自陳案外人甲○○○於民國八十年七月十日，以系爭土地為向聲請人借款之擔保，設定新台幣六百萬元之最高限額抵押權；迨上訴人提起本件訴訟之後，被上訴人台興公司竟一反上開借款債務之主張，改稱本件係甲○○○在大寬公司向台興公司買貨交付之票據上背書，實非借款。系爭抵押權如非被上訴人相互通謀虛偽設立，其所擔保之債務，究係被上訴人甲○○○對台興公司之借款債務，抑或票據債務，如此明顯重要之事實，被上訴人台興公司前後所陳，竟莫衷一是，益證系爭抵押權確係被上訴人相互通謀偽立，依法要屬無效，自應予以塗銷。
㈧抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行
使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。最高法院七十二年台上字第二四三二號判例闡示甚明。依卷附土地登記簿謄本之記載，系爭抵押權登記之債務人及義務人均為被上訴人甲○○○，縱謂系爭抵押權為真正，該抵押權應係債務人甲○○○提供其所有抵押物作其自己債務之擔保，並非甲○○○提供抵押物作他人債務之擔保。被上訴人台興公司主張被上訴人甲○○○係為擔保訴外人大寬公司積欠被上訴人台興公司之貨款債務，而以其所有系爭土地設定系爭抵押權，資以擔保云云，核與系爭抵押權設定登記之內容不符，殊無足取。
㈨此外被上訴人台興公司於原審審理中提出八十四年及八十五年買受人為大寬公司
之統一發票影本，辯稱大寬公司自八十四年一月起至八十五年十月止，積欠該公司貸款達新台幣二千九百二十九萬七千三百九十七元云云。惟查上開統一發票之編號幾乎全部是連號，其真實性已有可疑，且若大寬公司果真積欠被上訴人台興公司如此鉅額之貨款，則台興公司於申報八十四年、八十五年之營利事業所得稅時，自應有此記載，惟原審向財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局調閱被上訴人台興公司八十四年度、八十五年度申報營利事業所得稅之結算申報損益表及資產負債表中，均未將上開未能求償之貨款列為呆帳，亦可證明上開貨款憑證係為實行系爭抵押權，事後所製造者。
二、備位之訴：㈠按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」民
法第三百四十九條定有明文。上訴人於六十四年二月間向被上訴人甲○○○購買系爭土地，當時其上並無系爭抵押權之設定，七十九年間上訴人訴請被上訴人甲○○○交付土地，並於八十二年間完成移轉登記，詎上訴人於八十六年接獲臺灣高雄地方法院准予拍賣抵押物之裁定，頃發現被上訴人甲○○○竟與被上訴人台興公司在八十年間就系爭土地設定本件抵押權，則此抵押權設定行為自屬有害於上訴人之債權。
㈡「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第
二百四十四條第一項定有明文。被上訴人甲○○○自稱係為擔保訴外人大寬公司對被上訴人台興公司之貨款債權而設定系爭抵押權，該抵押權設定行為自屬無償行為。又甲○○○復於台興公司所持有由大寬公司 何久賜 、 何淑芬 、鼎泰廣告企業社（ 許武泰 ）、何堅心、 王竹茂 等人所簽發之支票、本票上背書，亦屬無償行為，且有害於上訴人之債權，上訴人係於民國八十六年間被上訴人台興公司聲請拍賣本件抵押物時，始發現系爭抵押權及上開支票經被上訴人甲○○○背書之事實，至八十六年起請求撤銷詐害行為為止，並未逾一年之除斥期間，依民法上開規定，上訴人自得訴請撤銷被上訴人台興公司與甲○○○間抵押權設定行為及甲○○○於附表所示十五張支票及一張本票上之背書行為，並依民法第一百七十九條前段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
乙、被上訴人台興工業股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人在第二審不同意上訴人任何訴之追加或變更。
㈡上訴人是否認為系爭一四０九號土地，於八十年七月三十日為本件之抵押權設定
之抵押債務人如係大寬公司，即非通謀虛偽意思表示﹖此因台興公司的立場是認為：甲○○○是大寬公司之法定代理人，但經營實權大部分仍由何堅心掌理，假若大寬開立支付貨款之支票，不為甲○○○承認，雖然甲○○○提供土地設定給台興公司並指定支付台興公司貨款，台興公司要求清償仍得經過相當法律程序。
現在系爭設定契約書內容雖無指定擔保台興公司貨款，但台興公司所收到大寬公司支付貨款支票之同時，均由甲○○○承認並親自背書（蓋支票用私章）如此一來，甲○○○理當要負責大寬公司對台興公司的債務。
㈢被上訴人台興公司因甲○○○係訴外人大寬公司之負責人，大寬公司與台興公司
為生意往來，用以支付貨款之支票、本票均有經負責人即被上訴人甲○○○背書等情，有支票及本票影本附於原審法院八十六年度促字第一二六八八號支付命令卷內可稽。是被上訴人台興公司認為大寬公司用以支付貨款之支票、本票，均要求甲○○○等人背書，用以增加保障，系爭土地設定抵押權所擔保者係甲○○○對本件被上訴人台興公司之債務，包括票據債務，依法自屬有據。是本件抵押權並非單純擔保訴外人大寬公司積欠被上訴人台興公司之貨款，其以甲○○○為抵押債務人，與法相合。
㈣另依土地登記簿所載，七十三年間，甲○○○即提供系爭土地，以其為義務人，
設定抵押權予被上訴人台興公司，作為大寬公司之前身裕榮公司（負責人為被上訴人甲○○○之夫何堅心）對被上訴人台興公司債務之擔保，期間為五年，而訴外人何堅心亦自七十三年起，以其為義務人，提供所有同段一四一七號土地供被上訴人台興公司設定抵押權，作為訴外人裕榮公司之債務擔保，期間亦為五年，有土地登記簿謄本二份附原審卷可稽，足證自七十三年間起，即定期性提供系爭土地予被上訴人台興公司，作為甲○○○夫妻所經營公司之債務擔保，並非於八十年間，上訴人與甲○○○間發生爭訟後，始突然為本件設定抵押權行為，何況抵押權屬物之擔保，可追及物之所在行使權利，不論以甲○○○為義務人或債務人，其以系爭土地所負之物的有限責任並無不同，不能因於八十年間抵押權設定時，改以甲○○○為債務人，即謂其抵押權之設定係為逃避上訴人所有權之行使，而通謀虛偽意思表示。
㈤被上訴人台興公司主張與大寬公司間確實有生意往來等情，業據台興公司提出送
貨單一百七十六張、統一發票六十二張、八十五年六月份、九月份、十月份請款對帳單十三張附於原審卷為證，而統一發票之簽發，為銷售貨物之證明，將使被上訴人台興公司增加營業稅之負擔，除上訴人另有證據證明被上訴人台興公司有虛開發票之行為，否則依被上訴人提出之統一發票，足堪信被上訴人台興公司上開主張為真實。而本件抵押權設定係最高限額抵押權，用以擔保抵押權存續期間所產生之債務，不以抵押權設定時所生之債務為限，包含過去、現在及將來之債務，縱被上訴人所提之送貨單、統一發票及對帳單所證明之貨款債務，部分係於抵押權存續期間之後產生，非抵押權效力所及，亦無法否認在抵押權存續期間，大寬公司與被上訴人台興公司間確實有生意往來，期間所生並由甲○○○背書之票據債務，為抵押權效力所及。
丙、被上訴人甲○○○方面：
一、聲明：求為判決㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠甲○○○係大寬公司之法定代理人，與夫何堅心共同經營大寬公司，甲○○○為
擔保大寬公司向台興公司買貨之貨款，將一四０九號設定第二順位抵押權給台興公司，要擔保上開貨款，由大寬公司交給台興公司之票據（支票與本票抵付貨款）自須由甲○○○背書，如此才能擔保，絕非擔保甲○○○向台興公司之借款，此由七十三年業已設定給台興公司即得證明。
㈡甲○○○背書給台興公司之票據債務，均係在抵押權存續期間內發生，票據（支票）延期當然均經大寬公司法定代理人之被上訴人甲○○○本人同意。
㈢系爭支票雖逾追索權，但既確實積欠台興公司貨款，且希望台興公司能繼續供貨
，俾維持公司經營，並考量商業信用，對該支付命令自不便聲明異議為時效之抗辯。
理由
一、按民事訴訟法上一事不再理原則，係指訴訟標的曾經確定判決之效力所及或和解成立者，當事人不得就該法律關係更行起訴而言。所謂確定判決效力所及，是指該訴訟標的曾經實體判決者而言。經查：原審八十六年度拍字第五四五九號裁定，相對人係本件上訴人，上訴人未於收到該裁定十日內提出抗告之事實，固為上訴人所不否認，惟此僅係表示該裁定已確定，有確定力，上訴人對該裁定不得再依抗告表示不服而已，該裁定並未對任何實體上法律關係為實體裁判，即無所謂本件之訴訟標的為該裁定效力所及，不得就同一法律關係再行起訴之問題，被上訴人台興公司將該裁定之確定力，與判決之既判力混為一談，顯係誤解一事不再理原則之意義，其抗辯稱上訴人有違一事不再理原則，其訴不合法云云，顯不足採。
二、上訴人起訴主張：伊為興建污水處理廠，於六十四年二月間，由伊之法定代理人呂衍慶向被上訴人甲○○○購買系爭坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號土地，並交付價款完畢。當時因系爭土地仍屬農牧用地，乃約定於可得辦理移轉登記時辦理所有權移轉登記。嗣系爭土地於七十八年間已編定為工業用地，伊乃向被上訴人甲○○○請求移轉登記，詎被上訴人甲○○○竟拒絕履約，上訴人乃對之提起訴訟，經勝訴判決確定，並於八十二年一月十一日移轉登記在案。詎被上訴人二人通謀，於八十年七月十日、同年月十三日為借款及就系爭土地設定抵押權之虛偽意思表示。按依公司法第十五條第二項規定，公司資金不得貸予股東及個人，被上訴人台興公司將資金借予被上訴人甲○○○，其行為無效。又被上訴人二人通謀虛偽意思表示成立借款契約及設定抵押權之行為，依民法第八十七條規定，亦為無效，爰依公司法第十五條第二項、民法第八十七條規定，先位聲明求為判決確認被上訴人間設定之抵押權及借款債權不存在，被上訴人台興公司應將系爭抵押權塗銷。次按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，被上訴人二人所為借款行為及設定抵押權之行為，均屬無償行為，顯然侵害上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第一百七十九條前段之規定，備位聲明求為判決被上訴人間之系爭抵押權設定行為及借款行為應予撤銷，被上訴人台興公司應將系爭抵押權塗銷等語。
三、被上訴人則以：系爭抵押權之設定，係為擔保被上訴人甲○○○對被上訴人台興公司之債務，包括被上訴人甲○○○在訴外人大寬公司用以支付台興公司貨款之支票、本票上背書之票據債務在內，並非擔保被上訴人甲○○○對台興公司之借款。又大寬公司確實與被上訴人台興公司有生意往來，為擔保貨款之給付，方以大寬公司負責人甲○○○所有系爭土地設定抵押權予被上訴人台興公司，被上訴人台興公司於設定抵押權時，並不知被上訴人甲○○○與上訴人間之訴訟，亦不知系爭土地上訴人於其上蓋有污水處理廠，上訴人主張與事實不符，應予駁回等語置辯。
四、先位之訴部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例參照）。上訴人主張被上訴人二人，於八十年七月十日為借款行為之虛偽意思表示，無非以被上訴人台興公司聲請拍賣本件系爭土地所據之債權憑據為借據影本、原審八十六年度拍字第五四五九號裁定理由末三行記載及土地登記簿謄本為據。然查：被上訴人台興公司向原審聲請拍賣抵押物，係依據原審八十六年度促字第一二六八八號支付命令及其確定證明書，而原審上開支付命令，又係依據被上訴人台興公司提出被上訴人甲○○○背書之支票及本票為據，並無上訴人所指之任何借據存在，業據本院調取原審八十六年度拍字第五四五九號卷宗、八十六年度促字第一二六八八號支付命令卷宗核閱無誤。雖原審八十六年度拍字第五四五九號裁定書理由欄第三項第三行曾記載聲請人即被上訴人台興公司曾提出借據影本一件為證，惟遍觀被上訴人台興公司聲請拍賣抵押物之聲請書，其聲請理由並未表示是依據借據，遍查全卷，亦無借據存在，足認該裁定記載被上訴人台興公司曾提出借據影本一件為證，應係誤載。又土地登記簿謄本，亦未記載本件抵押權設定原因，係因被上訴人二人間之借款債務等語，有系爭土地登記簿謄本附卷可稽，是上訴人所舉之證據均不足認定被上訴人二人間有借款債務存在，況被上訴人二人亦承認其二人間並無借款債權債務關係存在。被上訴人二人既不否認上訴人主張其二人間無借款債務之事實，上訴人主張此部分之法律關係存在與否，並無不明確之情形，則其依公司法第十五條第二項、民法第八十七條規定，起訴請求確認被上訴人二人間，就八十年七月十日所為之借款債權不存在部分，即無受確認判決之法律上利益，其請求無理由。
（二）又上訴人主張被上訴人甲○○○於六十四年間，將系爭土地出售予上訴人後拒絕辦理所有權移轉登記，經上訴人提起訴訟獲勝訴判決確定後，詎被上訴人二人於八十年七月十三日為抵押權設定之通謀虛偽意思表示，將系爭土地設定抵押權予被上訴人台興公司之事實，固提出原審七十九年度訴字第二五三八號民事判決書、最高法院八十一年度台上字第五號民事判決書、台灣高等法院八十一年度上更㈠字第二十四號民事判決書、最高法院八十一年度台上字第二六一八民事裁定書、原審八十六年度拍字第五四五九號裁定書、本院八十四年度重上字第五一號民事判決書、土地登記簿各一份為證。惟查：
⒈按通謀而為虛偽意思表示者，乃指雙方當事人皆欠缺內心之效果意思，且表意
人此項非真意的意思表示為對方所明知，並進一步相互故意為非真意的合意表示者而言。上訴人固曾於被上訴人甲○○○起訴請求交還土地訴訟中，反訴請求被上訴人甲○○○將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並經勝訴判決確定，被上訴人甲○○○應將系爭土地移轉登記予上訴人，有上開判決書可證，並為被上訴人甲○○○所不否認，惟此僅足表示被上訴人甲○○○對將系爭土地設定抵押權予被上訴人台興公司時，足以侵害上訴人之權利乙情知悉而已，不足據此推論被上訴人台興公司對被上訴人甲○○○與上訴人間之糾紛亦已知悉。
⒉且被上訴人甲○○○既曾起訴請求上訴人交還系爭土地，顯見其對系爭土地是
否已出售予上訴人，是否負有將系爭土地移轉予上訴人之事實，尚有爭執，更且其於八十年七月十三日將系爭土地設定抵押權予被上訴人台興公司時，該案件尚未判決確定，對系爭土地應否移轉所有權予上訴人尚未確定，而污水處理廠之設置，亦僅是系爭土地上之地上物而已，對所有權並無影響，實難因上訴人已提起移轉系爭土地所有權之反訴，並因系爭土地上有上訴人設置之污水處理廠，即認被上訴人台興公司與被上訴人甲○○○間，就本件抵押權之設定為虛偽之意思表示。
⒊又被上訴人台興公司抗辯被上訴人甲○○○係訴外人大寬公司之負責人，大寬
公司與其為生意往來，用以支付貨款之支票、本票均有經負責人即被上訴人甲○○○背書等情，有支票及本票影本附於原審八十六年度促字第一二六八八號支付命令卷內可資佐證，而上開支票、本票（詳附表）提示人或為台興公司，或為該公司法定代理人黃良光或為 黃柏元 （黃良光之子），顯然被上訴人甲○○○有欠台興公司票據債務，是被上訴人台興公司抗辯大寬公司用以支付貨款之支票、本票，均要求被上訴人甲○○○背書，用以增加保障，系爭土地設定抵押權所擔保者係甲○○○對本件被上訴人台興公司之債務，包括票據債務等語，尚非無據。是本件抵押權以被上訴人甲○○○為債務人，即非無所憑據。⒋再訴外人大寬公司確實與被上訴人台興公司間有生意往來等情，業據被上訴人
提出送貨單一百七十六張、統一發票六十二張、八十五年六月份、九月份、十月份請款對帳單十三張為證，雖被上訴人台興公司於原審所提出之發票，幾乎全係連號（見原審卷第二一四至二四四頁），惟財政部係每個月發售（現為二個月）當月之統一發票，事前（當月前幾天因已先發行，屬例外）或事後均無法購得，被上訴人當無可能於事後製造假發票，且統一發票之簽發，為銷售貨物之證明，將使被上訴人台興公司增加營業稅之負擔，堪認被上訴人台興公司並無虛開發票之行為，又被上訴人台興公司於八十四年度營業總額為一億八千二百一十萬七千四百二十二元，八十五年度之營業總額為一億四千九百八十五萬六千二百五十一元，有財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局八十七年六月十六日南區國稅高縣資字第八七０二六四０八號函及所附被上訴人台興公司八十四年度及八十五年度營利事業所得稅結算申報書影本二份附卷可憑，是被上訴人台興公司與大寬公司於八十四年、八十五年間，雙方有一、二千萬元生意往來，即非無可能。
⒌系爭土地於八十一年十一月十一日經最高法院八十一年度台上字第二六一八號
判決，所有權應移轉予上訴人，上訴人亦於八十二年一月十一日完成所有權移轉登記，惟被上訴人已於八十年七月十三日辦妥最高限額抵押權登記，其時該土地所有權人仍係甲○○○，依土地法第四十三條規定，被上訴人間之最高限額抵押權設定，即屬有效。依土地登記簿所載，七十三年間，被上訴人甲○○○即提供系爭土地，以其為義務人，設定抵押權予被上訴人台興公司，作為大寬公司之前身裕榮公司（負責人為被上訴人甲○○○之夫何堅心）對被上訴人台興公司負債之擔保，期間為五年，而訴外人何堅心亦自七十三年起，以其為義務人，提供所有同段一四一七號土地供被上訴人台興公司設定抵押權，作為訴外人裕榮公司之債務擔保，期間亦為五年，有土地登記簿謄本二份附卷可稽，足證自七十三年間起，即定期性提供系爭土地予被上訴人台興公司，作為被上訴人甲○○○夫妻所經營公司之債務擔保，並非於八十年間，上訴人與被上訴人甲○○○間發生爭訟後，始突為此行為。況抵押權屬物之擔保，其債權得追及物之所在行使權利，不論以被上訴人甲○○○為義務人或債務人，其以系爭土地所負之物的有限責任並無不同，不能因於八十年間抵押權設定時，改以被上訴人甲○○○為債務人，即謂其抵押權之設定係為逃避上訴人所有權之行使，而通謀虛偽意思表示。更且若被上訴人二人有意損害上訴人之所有權，而虛偽設定抵押權，大可於七十三年間就系爭土地第一次設定抵押權時，即將抵押權之存續期間延長，而無須僅設定五年，徒增紛擾。
⒍至被上訴人甲○○○除提供系爭土地供被上訴人台興公司設定抵押權外，訴外
人何堅心亦提供同段一四一七號土地為擔保，並非僅以系爭土地設定最高限額六百萬元之債權用以擔保大寬公司積欠一千餘萬元之債務，上訴人執此謂其抵押權設定有疑義，尚非可取。而被上訴人台興公司既有二筆土地供債務之擔保，且一般商場上一時週轉不靈，或資金調度發生問題，而使簽發之票據未能兌現之情形，時有所聞，此並非表示該公司已無能力繼續經營業務，則被上訴人台興公司於有相當擔保下，雖訴外人大寬公司簽發之支票發生跳票，仍與其繼續生意往來，並不足表示被上訴人台興公司與大寬公司間之生意往來均為虛偽。
⒎上訴人主張系爭抵押權係於八十年七月十二日申請登記，當時系爭土地之公告
現值為每平方公尺二千五百元，而系爭土地面積為九百五十五平方公尺，依此計算，系爭土地當時之公告現值總價僅達二百三十八萬七千五百元而已。然系爭抵押權所擔保之債權金額竟達六百萬元，甚且於本件抵押權設定之前，系爭土地上業經設定金額高達二千一百六十萬元抵押債權予華南銀行，足見系爭抵押權無從擔保債權之受償，與抵押權之設定係用以擔保債權之目的不符，顯係通謀偽立云云，惟查大腳腿段一四一七號與同段一四０九號土地係相鄰，該一四一七號土地第一次拍賣最低拍賣價格核定四千九百十萬元，其面積一四八七平方公尺，而系爭一四０九號土地面積係一四一七號之一半以上為九五五平方公尺，價值當有二千八百萬元以上。而商場上生意往來，有擔保當然比無擔保好。一四一七號土地抵押權是第二順位，擔保價值不高，本系爭土地雖然是第二順位，但尚有價值，台興公司要求大寬公司再提供該土地抵押供擔保，難謂虛偽設立。
⒏大寬公司簽發八十四年二月十七日期，面額四十五萬元支票雖屆期未兌現，被
上訴人主張大寬公司表明繼續營業，並懇求被上訴人寬延積欠貨款之清償，被上訴人考量設若即刻停止供貨，前欠貨款不但難以收回，往後生意亦無法與其繼續，乃繼續出貨與大寬公司，並不違常情。
⒐上訴人主張被上訴人台興公司所舉票據，其發票人計有大寬公司、何久賜、何
淑芬、鼎泰廣告企業社（許武泰）、何堅心、王竹茂，而背書人則有大寬公司，甲○○○、何堅心、黃良光、 楊席珍 等人，依被上訴人所言債務人係大寬公司，且如前所述，何堅心尚以其一四一七地號土地設定抵押權與被上訴人台興公司，則被上訴人台興公司對大寬公司、何堅心及其他發票人、背書人取得執行名義，顯然有利於被上訴人台興公司求償權之行使，為何被上訴人台興公司卻僅對被上訴人甲○○○發支付命令，而置其他債務人於不顧云云。然查何堅心之一四一七號土地於八十八年十月二十日拍賣之最低拍賣價格四千九百十萬元，於八十九年二月二日第五次拍賣仍無人應買，尚未拍定。上開拍賣係經華南銀行與有懋紙業公司數次聲請拍賣，均無法拍定。該拍賣均列有抵押權人即被上訴人台興公司，即可證明台興公司對何堅心亦有求償之意思，另被上訴人亦對何久賜取得執行名義後，於彰化銀行對何久賜之強制執行事件，參與分配，分得三一、二五三元尚不足有三百二十七萬八千七百五十五元，有原審法院民事執行處通知為證，又何淑芬係何堅心、甲○○○之女兒，查無財產，被上訴人台興公司並無置其他債務人於不顧之情。
⒑上訴人執稱何堅心所簽發台企北鳳山分行支票二紙面額計三百零二萬一千一百
六十六元，分別業於八十四年八月七日、十五日遭退票，為何被上訴人台興公司仍於八十五年八月六日收受何堅心簽發之本票云云，惟查被上訴人台興公司主張收受何堅心之該本票係新增貨款，被上訴人認若何堅心之一四一七號土地經拍賣成立後，或許尚有餘額可供分配抵償，因而收受該本票，情理上自無不合。
⒒上訴人指何久賜所簽發之四紙支票，台興公司非但不在乎貨款有無給付，甚且
復不急於求償，任由票據時效消滅，其舉止顯有違常情而難以置信云云。惟查被上訴人台興公司均如期提示而被拒絕往來，有退票理由單為證。且生意維持往來，才有機會求償前欠貨款，若即刻採取法律行動，則費時費力，亦屬常情上訴人稱台興公司不在乎貨款有無給付，復不急於求償等語，並不能反證被上訴人甲○○○未欠台興公司票據債務。
⒓上訴人另稱被上訴人台興公司於原審審理中提出八十四年及八十五年買受人為
大寬公司之統一發票影本，辯稱「大寬公司自八十四年一月起至八十五年十月止，積欠該公司貨款達新台幣二千九百二十九萬七千三百九十七元」。惟查上開統一發票之編號幾乎全部是連號，其真實性已有可疑，且若大寬公司果真積欠被上訴人台興公司如此鉅額之貨款，則台興公司於申報八十四年、八十五年之營利事業所得稅時，自應有此記載，惟原審向財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局調閱被上訴人台興公司八十四年度、八十五年度申報營利事業所得稅之結算申報損益表及資產負債表中，均未將上開未能求償之貨款列為呆帳，亦可證明上開貨款憑證係為實行系爭抵押權，事後所製造者云云，但查被上訴人台興公司是賣瓦楞紙板給大寬公司加工製造紙箱販售，其批量非常瑣碎，故無法於交貨時逐筆開立發票，而是在一段時間後集中開立發票，所以才有連號的情形，台興公司與別家公司生意往來亦相同。有簽發台塑及南亞之統一發票為證且台興公司與大寬公司生意仍持續往來，故其財務報表上仍以應收帳款編列，不以呆帳處理，亦不違情理。
⒔上訴人又指稱：「訴外人何堅心為擔保大寬公司積欠被上訴人台興公司之貨款
債務等，已提供其所有土地及建物多筆，共同設定抵押權與被上訴人台興公司，被上訴人甲○○○豈有再提供系爭土地設定系爭抵押權。」云云，惟依卷附土地登記簿謄本記載：
⑴七十三年二月三日何堅心將一四０九號與一四一七號二筆土地共同擔保六百萬元設定第一順位抵押權，於七十八年三月十日均塗銷。
⑵八十年二月二十六日，一四一七號設定第三順位抵押權五百萬元，八十二年四月十九日改第二順位，八十三年十一月二十五日塗銷。
⑶八十三年十二月三十一日，一四一七號土地設定一千二百萬元之第二順位抵押權迄今。
被上訴人主張台興公司認為一四一七號土地第一順位係華南銀行抵押債權二千一百萬元，第二順位不夠保障大寬公司所積欠台興公司之貨款，要求增加擔保品之保障，大寬公司法定代理人甲○○○乃提供其一四０九號土地於八十年七月十三日設定第二順位抵押權六百萬元予台興公司等情，並無不合。
⒕被上訴人甲○○○既在被上訴人台興公司執有之票據上背書，依票據法規定，
甲○○○亦為台興公司債務人之一。從而，甲○○○提供抵押物，成為本件最高限額抵押權之債務人兼義務人，與抵押權成立上之從屬性無間。上訴人主張甲○○○非債務人，卻身兼債務人及義務人，有違抵押權成立上之從屬性，應屬無效之詞，容有誤會。
⒖按時效完成後，債務人固得拒絕履行，但債務人若不拒絕履行，仍不違反情理
，不能以其未拒絕履行，即推測其債務係虛偽，擔保之抵押權亦虛偽。上訴人另指甲○○○不對支付命令異議，任之確定，實屬可疑乙節，不足採取。
⒗依商業會計法第十條規定，會計基礎採用權責發生制，即收益於確定應收時，
費用於確定應付時，即行入賬。故盈餘之形態不只現金一種，其他如應收票據、應收帳款、其他應收款、存貨等，均屬於盈餘之一種。而所謂損失，依權責發生制，以已實現者為限（行政法院八十二年度判字第二一一九號判決參照），故上訴人主張被上訴人台興工業股份有限公司，未將不能求償之金額列為呆帳，可證明抵押權係事後製造，乃為通謀虛偽意思表示等語，顯然係對會計制度不了解而產生之誤會。
⒘按最高限額抵押權，係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高額度
，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。該不特定債權係生生不息者，於抵押權存續期間或有增減，甚至消滅情形，但均不礙最高限額抵押權之存在。又票據行為性質上係單獨行為，支票發票人票據債務之成立，以發票人交付支票於受款人完成發票行為之時日為準，至支票所載發票日期，僅係行使票據債權之限制，不能認係票據債務成立之時期（最高法院六七年度第六次民事庭庭推總會議決議二參照）。經查，附表編號⒍⒐⒑⒒⒓五紙支票，票載日期雖經更改為抵押權存續期間之後，惟原均在系爭抵押權權利存續期間內，依前開說明，被上訴人甲○○○既係於交付支票與被上訴人台興公司之前為背書行為，票據債務於背書時即已成立；發票人何久賜及何淑芬（何堅心、甲○○○之女）更改票載發票日，係應大寬公司要求，被上訴人甲○○○係大寬公司負責人，應屬知情且同意，從而，上述五紙支票票載日期雖有更改，被上訴人甲○○○仍不免其票據責任（最高法院七十年台上字第三０號判例參照）。故上述五紙支票票載日期更改後，雖已逾抵押權存續期間，但仍屬抵押權所擔保之債權範圍。本件抵押權存續期間簽發之支票計有附表編號⒈⒉⒊⒋⒌⒍⒐⒑⒒⒓十紙，金額合計為八百二十八萬六千二百八十三元，惟因抵押權擔保債權僅有六百萬元，故僅在六百萬元範圍內為抵押權效力所及系爭抵押權並無不存在之情事。
⒙至上訴人所提其與本件被上訴人甲○○○及訴外人何黃罔認間確認抵押權不存
在乙案（本院八十四年度重上字第五一號、最高法院八十八年度台上字第三三八號），雖同屬就坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地訴請塗銷抵押權登記，但該案係因甲○○○及何黃罔認間無從證明有一百萬元之借貸關係存在，另七百萬元之資金流向，亦係二人通謀虛偽製造假債權後，進而為虛偽之抵押權登記，從而判決上訴人請求確認債權不存在及訴請塗銷抵押權設定登記勝訴定讞；與本件被上訴人二人間確有債權存在之情形不同，尚難為相同之認定。
⒚綜上所述，依上訴人所提之證據，既不足證明被上訴人二人間就系爭抵押權設
定為虛偽，而依被上訴人提出之送貨單、統一發票、對帳單、本票、支票及原審八十六年度促字第一二六八八號支付命令等，又足認定被上訴人甲○○○對台興公司有抵押債務存在，是上訴人請求確認被上訴人二人間之系爭抵押權不存在，並塗銷抵押權之登記，即無理由。
五、備位之訴部分：
（一）按民法第二百四十五條規定，同法第二百四十四條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。
（二）經查：⒈本件被上訴人二人間並無存在借款行為，已如前述，是上訴人請求撤銷之借款行為即無理由。
⒉又本件抵押權係於八十年七月十三日設定登記完成，而上訴人於提起前開反訴
，並取得勝訴確定判決後，已於八十二年一月十一日辦理所有權移轉登記在案，為上訴人自認之事實，是上訴人於移轉登記當時，應即知有系爭抵押權設定登記之存在，亦即上訴人於移轉登記時，即已知系爭抵押權之設定已侵害其權利，而得行使撤銷權，茲上訴人至八十六年十一月十七日始起訴行使撤銷權，顯，已逾一年之期間，其撤銷權已消滅，從而上訴人依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷被上訴人二人間系爭抵押權之設定行為，並塗銷系爭抵押權之登記，即無理由。
六、綜上所述，上訴人先位之訴及備位之訴均無理由，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨求予廢棄為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件判決之結果，自無庸逐一論述，附此說明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年三月二十三日~B法院書記官劉博文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ