裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第2639號刑事判決
裁判日期：民國99年09月14日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第2639號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人梁宵良律師被告己○○
丁○○乙○○戊○○上列被告等因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑(98年度偵字第16940、17433、20588號)，本院臺中簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑(99年度中簡字第1435號)，移由本院改依通常程序審理，判決如下：
主文丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○共同犯賭博罪，丙○○、己○○各處罰金新臺幣叁萬元，丁○○、乙○○各處罰金新臺幣貳萬元、戊○○處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至23、28、附表二編號1至4、6、10、12所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○(所涉違反貪污治罪條例部分，另經檢察官為不起訴處分)係址設臺中市○區○○○路○○○號7樓之4「宏曜電子遊藝場」【領有臺中市政府營利事業登記證(獨資，核准設立登記日期為民國90年6月12日，登記名義人為 洪元盛 )、臺中縣政府電子遊戲場營業級別證(營業級別：限制級、電子遊戲機類別：益智類、娛樂類、核准設立登記日期為90年6月12日)，對外以迪斯奈歡樂世界名義營業】之實際負責人；己○○(所涉違反貪污治罪條例部分，另經檢察官為不起訴處分)係丙○○之同居人，並係「宏曜電子遊藝場」之總帳務；丙○○、己○○自96年6月間起，基於在公眾得出入場所反覆賭博財物之單一犯意聯絡，擺設其等所有如附表一編號1至22所示賭博性電子遊戲機具共102臺(共含IC板108片)插電營業，以開分、洗分及兌換現金之方式，供不特定之賭客賭博財物，復先後僱用亦具有普通賭博之單一犯意聯絡之乙○○【自97年4月間某日起受僱，月薪新臺幣(下同)3萬元】、丁○○(自96年9月間某日起受僱，月薪2萬5千元)、戊○○(自98年2月25日起受僱，月薪2萬6千元)在上址遊藝場擔任現場組長、會計(稽查)人員及櫃檯人員，丁○○並指示戊○○負責為到店之不特定客人開分、洗分及給予已加入會員之客人兌換現金、處理現場事務等工作，反覆利用店內擺設之上開賭博性電子遊戲機具與包括 盧振榮 、 廖祚村 、 陳信棋 、 嚴貽河 、 羅世一 在內之不特定賭客賭博財物，其賭博方法為賭客以5比1之比例(即1000元兌換200枚代幣)兌換代幣後，賭客以代幣依店內擺設之各種賭博性電子遊戲機具玩法與機具對賭，賭輸則押注之代幣歸店方所有，賭贏時，賭客可向戊○○換取計分卡後(每400枚代幣，可換取1000卡分)，再持計分卡與戊○○或該店之人員，以1比1之比例(即1000卡分可兌換1,000元)兌換現金。嗣於98年7月1日上午10時許(聲請簡易判決處刑書誤載為晚間10時40分許)，適有賭客盧振榮、廖祚村、陳信棋、 顏貽河 、羅世一(均經本院另行審結)各基於賭博之犯意，至該遊藝場把玩店內之賭博性電子遊戲機，為警當場查獲，並扣得如附表一編號1至22所示賭博性電子遊戲機具102臺(共含IC板108片，聲請簡易判決處刑書誤載為機具117臺，IC板118片)、在櫃檯扣得如附表一編號23所示之賭資15,846元、編號28所示之遊戲代幣1347枚及附表二編號1至4、6、10、12所示之物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站、臺中市警察局偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：
(一)本案被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○所犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，屬刑事訴訟法第376條第1款所列之罪，依同法第284條之1規定，第一審得由法官獨任進行審判程序，合先敘明。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案判決以下所引用檢察官所舉各項證據，業經被告於本院審理時表示同意作為證據，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，核與同案被告盧振榮、廖祚村、陳信棋、顏貽河、羅世一於警詢、偵訊時供述及彼此間具結後證述內容大致相符，此外，並有臺中市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、法務部調查局臺中市調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、勘察現場圖4張、現場照片108張、查扣賭博性電動玩具暫存保管條1份在卷可稽，及扣案如附表一編號1至22所示賭博性電子遊戲機具102臺(共含IC板108片)、在櫃檯扣得如附表一編號23所示之賭資15,846元、編號28所示之遊戲代幣1347枚及附表二編號14、6、10、12所示之物可徵，綜上各節相互佐證，被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○5人之自白核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告5人犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
(一)核被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是(最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照)。準此，被告丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○分別自如犯罪事實欄所載渠等參與該遊藝場營業之時間起，至98年7月1日為警查獲時止，所為經營或參與電子遊戲場賭博之行為，既均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認含有多次性與反覆性，則渠等在同一時期內多次、反覆利用經營電子遊戲場業而為賭博之行為，應屬集合犯，而論以一罪。被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○5人分別自如犯罪事實欄所載渠等參與該遊藝場營業之時間起，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告丙○○、乙○○前曾有賭博前科(不構成累犯)、被告己○○、丁○○、戊○○則素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份在卷可參，被告丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等人犯罪之動機、目的均係圖藉由合法經營電子遊藝場業之外觀，以店內所擺設之機臺充為賭博機具，與不特定之賭客賭博財物，犯罪之手段係以繫於賭博行為本身之射倖性，對社會善良風俗之危害非輕，兼衡酌被告丙○○為該遊藝場之實際負責人、被告己○○為總帳務、被告乙○○為現場主管、被告丁○○為現場會計稽查、被告戊○○為櫃臺人員，被告丙○○、己○○經營時間非短、被告乙○○、丁○○、戊○○任職期間及其等之行為分擔程度、本案扣案機具之數量甚多，及被告等人均坦認犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
(二)次按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之(司法院(82)廳刑一字第883號、(78)廳刑一字第1692號函文研究意見參照)。扣案如附表一編號1至22所示賭博性電子遊戲機具102臺(共含IC板108片)、附表一編號23所示在櫃檯內扣得之現金15,846元，分別屬於當場賭博之器具及在賭檯或兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收；扣案如附表一編號28、附表二編號1至4、6、10、12所示之物，係被告丙○○所有在上開遊戲場內供犯本罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，且基於共犯責任共同之法理，於被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○之主刑後，併為沒收之諭知。至扣案如附表二編號5、8、9、11、13、16所示之物，尚查無其他積極證據足以證明係被告等人犯賭博罪所用之物，扣案如附表一編號24至27、附表二編號7、14、15、17所示之物，與本案賭博犯行無涉，又均非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○基於共同意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，提供上開場所供擺放前開賭博性電子遊戲機臺，聚眾賭博，所為另涉犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。惟查：㈠聲請簡易判決處刑書證據並所犯法條欄內，均未提及被告丙○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○究係如何基於營利之意圖而供給賭博場所或聚眾賭博，及有何相關具體事證足資認定被告5人有此意圖，難認檢察官已盡其舉證證明被告5人此部分犯罪之責任。㈡又以擺設賭博性電子遊戲機具與不特定賭客賭博財物之方式為賭博之行為者，我國審判實務於修法刪除常業賭博罪前，即未曾以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪論處，蓋在刑法第268條犯罪構成要件均未曾改變之情況下，以擺設賭博性電子遊戲機具方式為賭博之行為，在修法刪除常業賭博罪前，既不論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，則在修法刪除常業賭博罪後(然仍有普通賭博罪之條文)，當亦無從逕行改論以刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪與同條後段之意圖營利聚眾賭博罪之餘地。㈢查一般店家擺設賭博性電子遊戲機具供人投幣、開分玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設賭博性電子遊戲機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。再刑法第268條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條(普通賭博罪)、第267條(常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效於95年7月1日廢止)，對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。換言之，刑法第268條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價(如抽頭錢)。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質(雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質)，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所(如住宅)賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告5人雖有利用賭博性電子遊戲機具與他人賭博財物之犯行，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於賭博性電子遊戲機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關(任何賭博或賭具亦均有上開情形)，況本案被告5人與他人賭博財物之賭博性電子遊戲機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告5人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告5人顯係利用賭博性電子遊戲機具不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機具出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機具，與不特定之賭客對賭，被告5人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯(而刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯)，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。再者，賭博性電子遊戲機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高(此均為到場參與對賭之賭客所明知)，惟其輸贏之或然率仍屬不確定(此即為賭之本質，即仍具賭博射倖性之特徵)，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖(即店主對賭時並非一定有利可圖)，不能因長久機率累積之結果，該賭博性電子遊戲機具必然贏錢，即認店主之一方應構成刑法第268條之罪責，是被告5人在公眾得出入之場所擺設上開賭博性電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告5人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告5人無罪之諭知，惟被告5人此部分如構成犯罪，與上開經論罪科刑之賭博犯行部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、應適用之法律：依刑事訴訟法第452條、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第42條第3項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第十七庭法官簡芳潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官余怜儀中華民國99年9月14日附表一：(臺中市警察局扣押物品)┌──┬───────────┬─────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────┼─────┼──────────┤│1│超級小丑│9臺│編號1至11、13至22所│├──┼───────────┼─────┤示電子遊戲機具各含IC││2│滿貫大亨│17臺│板1片，編號12所示電│├──┼───────────┼─────┤子遊戲機具含IC板7片(││3│滿天五星│3臺│主板1片、副板6片)│├──┼───────────┼─────┤││4│東方之珠│5臺││├──┼───────────┼─────┤││5│777│1臺││├──┼───────────┼─────┤││6│野蠻HUGA│7臺││├──┼───────────┼─────┤││7│八代將軍│2臺││├──┼───────────┼─────┤││8│超級列車長│4臺││├──┼───────────┼─────┤││9│賽馬│1臺(5人座)││├──┼───────────┼─────┤││10│星鑽97│14臺││├──┼───────────┼─────┤││11│王牌│3臺││├──┼───────────┼─────┤││12│戰國風雲│1臺(6人座)││├──┼───────────┼─────┤││13│5PKIC板│6臺││├──┼───────────┼─────┤││14│夢幻行星│1臺(7人座)││├──┼───────────┼─────┤││15│西部戰警│2臺││├──┼───────────┼─────┤││16│紅粉玫瑰│4臺││├──┼───────────┼─────┤││17│ 孫悟空 │8臺││├──┼───────────┼─────┤││18│黑王│1臺││├──┼───────────┼─────┤││19│北斗│4臺││├──┼───────────┼─────┤││20│捷豹│4臺││├──┼───────────┼─────┤││21│6PK│4臺││├──┼───────────┼─────┤││22│ 金富豪 │1臺││├──┼───────────┼─────┼──────────┤│23│現金│15,846元│櫃檯查扣之賭資│├──┼───────────┼─────┼──────────┤│24│臺中市政府電子遊藝場營│1張││││業級別證│││├──┼───────────┼─────┼──────────┤│25│臺中市政府營利事業登記│1張││││證│││├──┼───────────┼─────┼──────────┤│26│監視器鏡頭│5組││├──┼───────────┼─────┼──────────┤│27│監視器螢幕│1臺││├──┼───────────┼─────┼──────────┤│28│遊戲代幣│1347枚││└──┴───────────┴─────┴──────────┘附表二：(法務部調查局臺中市調查站扣押物品)┌──┬───────────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註(法務部調查局臺中調│││││查站扣押物品目錄表編號)│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│1│會員資料│10份│編號1-壹│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│2│日報表│11份│編號1-貳│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│3│開箱記錄│1份│編號1-參│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│4│外場報告單│1份│編號1-肆│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│5│筆記本│5本│編號1-伍│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│6│彩券計分卡兌換資料│29份│編號1-陸│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│7│公司組織資料│1份│編號1-柒│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│8│贈送明細│1份│編號1-捌│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│9│現金傳票及開箱單│5份│編號1-玖│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│10│寄幣卡│213張│編號1-拾│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│11│筆記本│3本│編號2-壹│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│12│月報表│19本│編號2-貳│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│13│帳務資料│22份│編號2-參│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│14│薪資資料│1本│編號2-肆│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│15│存摺│6本│編號2-伍│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│16│明細報表│1本│編號2-陸│├──┼───────────┼─────┼────────────┤│17│業務資料│1本│編號2-柒│└──┴───────────┴─────┴────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。