裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第274號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第274號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告簡石煌上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第1109號中華民國105年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第6183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序部分
一、被告簡石煌另被訴傷害部分，業據原審為公訴不受理判決，未經上訴而確定，不在本院審理範圍。
二、無罪判決，既無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實，其理由論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用證據不以具證據能力者為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：緣同案被告 江木田 自民國103年7、8月間起，意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，提供其所經營位在嘉義縣○○鎮○○里○○街○號公眾得出入之雜貨店作為賭博場所，供不特定之人以俗稱「妞妞」賭局之方式賭博財物，「妞妞」賭局之賭博方式係以撲克牌為賭具，以1人為莊家，另3人下注持牌為閒家，其他賭客則可以「插花」方式另行下注特定閒家之輸贏與莊家對賭；閒家及「插花」者下注後，莊家發給自己及閒家各5張牌，各家再自行將5張牌分拆成前3、後2之組合，前3張牌之點數相加應為10的倍數（符合此種條件之牌組稱為「妞妞」，無法達成10的倍數之條件者即為輸家，或比牌之大小）；再以後2張牌之相加點數取其個位數為點數，由閒家分別與莊家比較點數大小，點數大者為贏家，反之則為輸家；莊家為贏者，則閒家輸者及「插花」壓注該閒家之賭客之賭注均歸莊家所有，閒家贏者之點數如為1、2、3、4、5、6、7，莊家應以一比一之賠率賠付彩金予該閒家及「插花」壓注該閒家之賭客，閒家贏者之點數如為8、9，莊家應以一比二之賠率賠付彩金予該閒家及「插花」壓注該閒家之賭客，如閒家贏者之後2張牌點數和為10，莊家應以一比三之賠率賠付彩金予該閒家及「插花」壓注該閒家之賭客；反之，若莊家為贏者，則輸者之閒家及「插花」者亦均應補足前揭賠率之彩金給莊家，又無論是莊家、閒家或「插花」賭客為贏家者，均需支付約贏得彩金十分之一之金額予江木田作為抽頭金。被告簡石煌於103年8月13日晚間9時許，在上開雜貨店外擺設之桌椅處，基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，參與由 吳清森 自為莊家之上開「妞妞」賭局而賭博現金；俟某閒家離開後， 徐慶鴻 繼為閒家而賭博現金(江木田、吳清森、徐慶鴻賭博罪部分判處罪刑確定)。因認被告簡石煌涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告簡石煌涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌，無非係以證人徐慶鴻、吳清森於警詢、偵查中之證述等為其主要論據。訊據被告簡石煌固坦承該時確在賭博現場，惟堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：我當時只是在現場觀看，並未參與賭博等語。經查：
(一)依在場證人吳清森警偵歷次供證：現場有賭博行為的只有我跟徐慶鴻(警卷第9頁)、我沒有看到簡石煌有拿錢下注(交查卷第7頁)及原審結證稱：「（當天簡石煌在現場做什麼？）在現場看大家玩。」(原審卷第124頁)，前後供證不移，足為有利被告簡石煌之有利認定。
(二)雖然另一在場證人徐慶鴻104年7月23日警詢指證：「(..上次你告傷害那天，那天九點的時候你說有你本人，還有誰也在那裡賭博？)那些我又不認識，就有 大柱 、石煌(即簡石煌)...」、於104年9月25日偵查中指證：「(簡石煌拿牌？)對，簡石煌有拿牌」，經本院勘驗上開警偵錄音光碟，有勘驗筆錄可憑(本院卷第48-51頁)；然證人徐慶鴻於105年3月3日原審審理時改證稱：我去雜貨店時，簡石煌有無玩我不知道，我玩的這3局，簡石煌都站在我後面看，沒有下注；簡石煌與吳清森感情很好，吳清森當莊家，簡石煌不會下注等詞(原審卷第115-119頁)，就被告簡石煌有無參與賭博一節，證述不一，非無瑕疵可指。
(三)按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。證人徐慶鴻於距事發日(103年8月13日)約十一個月後，始行指證被告簡石煌參與賭博；然此指證，距案發時間久遠，且現場人數非少，其觀察、記憶可信性，並非無疑；兼以證人徐慶鴻因刑事告訴傷害罪名，與被告簡石煌存有訴訟糾葛，其前後不一之指證瑕疵，非有充分補強證據，不足擔保證詞之虛偽危險性；縱依卷附和解筆錄(原審卷第67頁)，證人徐慶鴻於原審證述前，已於105年1月21日達成和解並賠償，亦無以此逕認審理中所為結證陳述，係因和解而冒偽證重責風險迴護之理，難謂已獲之補強證據擔保無疑。
(四)綜上，檢察官所提證據，不足為被告簡石煌有罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成有罪之心證，基於無罪推定之原則，尚未達足使一般人確信被告簡石煌確有檢察官所指賭博犯行。
四、原審法院基於以上認定，為被告簡石煌無罪判決之諭知，洵屬無誤。檢察官所執上訴意旨，略以證人徐慶鴻警偵證述應可採信、且傷害罪和解後始翻異前詞，並無可採云云，指摘原判決不當，均經本院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務中華民國105年7月21日
刑事第六庭審判長法官趙文淵
法官吳錦佳法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃雅雲中華民國105年7月21日