裁判字號：最高法院97年台上字第5278號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二七八號上訴人甲○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四一○號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第二○二○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○有其事實欄所載之妨害性自主犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以對於身體障礙之女子以違反意願之方法而為性交罪，量處有期徒刑七年六月。已詳敘其所憑證據及得心證之理由，對於上訴人所提出之辯解何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略以：伊因年紀大，陰莖不堅硬，並未將陰莖插入被害人Ａ女（真實姓名年籍資料均詳卷）陰道內，而係在其陰道外自慰。且證人謝○○於原審證稱：男性以自慰方式在女性陰道外射精，一般會在女性之陰唇、會陰部或鼠膝部採到精液，有可能也會進入陰道，但比例不高；本案應該是上訴人在Ａ女外陰部作摩擦或以其他器具，並未插入（陰部）之可能性較高等語，原判決認定伊有將陰莖插入Ａ女陰道內，顯與謝○○之證述不符，復未說明謝○○所述何以不足採信之理由，自有不當云云。然查，原判決事實係認定上訴人違反Ａ女之意願，以嘴親吻Ａ女胸部，復以手撫摸Ａ女胸部，再以手指插入Ａ女陰道，其後續以其陰莖在Ａ女陰道附近摩擦迄至射精為止等情，並未認定上訴人有將其陰莖插入Ａ女陰道內之行為，核與謝○○上開證述情節並無不符。且原判決係以上訴人違反Ａ女之意願，以手指插入Ａ女陰道，而認其此部分行為已與刑法第二百二十一條第一項強制性交罪之構成要件相當，至上訴人另外是否將其陰莖插入Ａ女陰道內，並不影響於其所應負之刑責及判決之結果。上訴意旨顯係誤會原判決所認定之事實而為爭執，並未依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十七日
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