裁判字號：最高法院97年台上字第5266號刑事判決
裁判日期：民國97年10月23日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五二六六號上訴人甲○○選任辯護人 吳展旭 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十八日第二審判決（九十四年度 少連 上訴字第一一四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第二一四四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之判決，依牽連犯及想像競合犯從一重改判論處上訴人共同犯強盜罪而擄人勒贖罪刑，固非無見。
惟查：㈠、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件原審審判筆錄記載，參與審理之法官為黃瑞華、陳憲裕、蔡明宏（見原審卷第一三○頁、第一六八頁），而卷附判決書所載參與判決之法官為黃瑞華、陳憲裕、宋祺，顯以未經參與審理之法官宋祺參與判決，依首揭說明，自屬違背法令。㈡、原判決事實欄記載「……，在場『 阿足 』隨即指揮在場之人先將蘇、鄭二人押上頂樓， 張家銘 、甲○○、 陳俊達 等人即與在場之『阿足』、『 包弟 』及其他不詳人士等十餘人改變評理『算帳』之意思為共同意圖為自己不法所有之強盜犯意，並基於犯意聯絡與行為分擔，分別由『包弟』及不詳人士分別架著蘇、鄭二人，其餘在場之人圍住蘇、鄭二人之方式，或坐電梯或走樓梯方式將蘇、鄭二人強押到瘋馬撞球場之頂樓，……」（見原判決第二頁末二行至次頁第六行），理由中並說明「其等於共同動手將被害人強押至頂樓後，繼以毆打、脅迫方式使被害人達於不能抗拒之程度，再開口要錢，顯見被告等人於決意將被害人強押至頂樓之際，即轉變主觀意思為以妨害自由之方法再施強暴、脅迫以強盜被害人財物之不法意圖至明」（見原判決第十五頁第十九至二四行）。依此事實記載及理由說明，原判決似認定上訴人及綽號「阿足」等多人於將少年蘇○○（名字及年籍均詳卷）、乙○○強押上瘋馬撞球場頂樓之際，即已萌生共同強盜之犯意；然理由中竟又載稱「被告等（即上訴人與已判決確定之共同正犯張家銘，下同）妨害被害人行動自由之際，尚未著手強盜行為，自不能認該部分妨害自由行為屬強盜行為之一部，應另行成立妨害自由罪名」、「被告二人與其他共犯等於共同強押被害人二人自上址一樓至頂樓之過程，被告等均尚未著手強取財物或逼令交出財物之強盜犯行，尚難認該強押被害人上頂樓妨害自由犯行已屬強盜行為之一部」（見原判決第二六頁第十五至十七行、第二七頁第十五至十八行），亦即又謂上訴人及「阿足」等人將蘇○○、乙○○強押上瘋馬撞球場之頂樓時，並無強盜財物之不法所有意圖。其就上訴人及「阿足」等人何時始萌生共同強盜被害人等財物犯意之理由論述，非唯前後矛盾，亦與事實認定相互歧異，自有判決理由矛盾之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十八日
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